16 jul
A mistificação do Direito

Juristas gostam de raciocinar a partir de casos hipotéticos, então comecemos com um: imaginem que a polícia descobre que determinada pessoa praticou um crime bárbaro. A descoberta ocorreu porque os policiais conseguiram, no curso de uma investigação, interceptar uma ligação entre o criminoso e sua esposa, na qual ele confessava, sem margens para dúvidas, que havia praticado o crime. Aquela era a única prova material que a polícia conseguira em meses de investigação. Finalmente, a justiça poderia ser feita. Só havia um problema: a polícia havia interceptado a ligação sem ter pedido a um Juiz que a autorizasse previamente.

Aquele criminoso, se não existirem outras provas, provavelmente será absolvido. O direito brasileiro não admite provas que tenham sido obtidas por meio de interceptação telefônica não autorizada judicialmente. Policiais, promotores, advogados e – principalmente – juízes poderão ouvir a gravação, saber do que se trata, ter certeza que nela consta uma confissão expressa de crime, e ainda assim deverão concordar que o criminoso sem escrúpulos não poderá ser condenado.

Pessoas comuns, diante disso, ficam consternadas. Será que é correto deixar que um assassino ou um corrupto saia impune de um tribunal por conta de uma pequena minúcia técnica em um processo criminal? O formalismo jurídico, com suas regras, seus procedimentos, suas milhares de brechas para nulidades e vícios, não é, afinal de contas, um tipo de artificialismo imoral?

Os juristas tentam encontrar – ou formular – justificativas morais para situações como essa. Eles argumentam, por exemplo, que os formalismos são uma salvaguarda do cidadão em face do arbítrio do Estado. Pequenas violações de garantias, que muitos gostam de chamar de “fundamentais”, acabarão se transformando em violações progressivamente mais graves. O cidadão comum que consentiu com uma pequena violação, acabará sendo, posteriormente, vítima de outra.

É melhor absolver um culpado do que condenar um inocente, dizem os juristas. As garantias – e nulidades que muitas vezes dela decorrem – tentam assegurar que poucos inocentes serão injustamente condenados. Idealmente, que nenhum será. Se alguns culpados serão soltos como decorrência, paciência. É o preço a se pagar.

Mas será mesmo? Nosso criminoso hipotético havia confessado o crime, e ninguém tinha dúvidas quanto a isso. Será moralmente correto deixá-lo livre em nome de supostos inocentes que poderiam ser condenados num futuro que não sabemos se chegará?

A resposta do Direito é “sim”. Ou melhor: “não importa”. O cidadão comum vê com estranhamento as formalidades jurídicas porque encara problemas como o do criminoso hipotético a partir de seu julgamento moral sobre o caso. E o julgamento moral do cidadão comum, corretamente, considera que um criminoso confesso deve ser punido, e que é injusto não fazê-lo.

Contudo, é esse tipo de julgamento moral que o Direito tenta afastar do raciocínio jurídico. Na lógica dos juristas, a avaliação moral das circunstâncias de um caso pode ser relevante no momento da criação de uma lei. Mas, uma vez promulgada, cabe aos profissionais do Direito aplicá-la, de acordo com os cânones de interpretação jurídica que aprenderam em seus livros de doutrina e nas decisões judiciais anteriores. Não é seu papel avaliar moralmente a situação. Seria melhor que o Direito fosse mais flexível em termos de obtenção de provas por meio de interceptação telefônica? Até poderia ser. Mas ele, atualmente, não é, e o juiz, ainda que triste e resignado, deverá curvar-se à lógica do direito.

Não é lógico, do ponto de vista moral, que um criminoso seja punido? Até pode ser, mas os juristas costumam objetar que o Direito tem a sua própria lógica. O mundo do Direito é um mundo paralelo, com suas próprias regras, suas próprias leis e seus próprios critérios do que é certo e do que é errado.

Isso não significa, então, que deveríamos abrir mão do Direito, e deixar que nosso julgamento moral e nosso senso de justiça decidam os casos, à medida que eles surjam? Existem várias razões – alguns diriam racionalizações – para termos um sistema de normas com as características do Direito. Ele pode servir para diminuir os conflitos sociais que surgiriam das divergências sobre a interpretação de uma norma moral. Ele pode facilitar a coordenação social entre pessoas que pensam e agem de maneiras distintas. Ele pode conferir segurança e previsibilidade às relações entre cidadãos. As razões são muitas.

Mas quero chamar atenção, aqui, não para a estranheza gerada no cidadão comum pela diferença entre a lógica artificial do direito e o nosso próprio senso de moral e justiça. Quero chamar atenção para o fenômeno inverso: a substituição do nosso senso de moral e justiça pela lógica artificial do direito. Em outras palavras: a falta de estranhamento diante do Direito.

A lógica implacável do Direito pode levar a decisões que contradizem o que achamos correto, tudo o mais considerado. O cidadão comum que esteja convencido da importância do Direito aceitaria o resultado com um certo sentimento de resignação. Infelizmente, pensa ele, esse é o preço que temos que pagar. Mas algumas pessoas, ao invés de um sentimento de resignação ou de revolta contida, passam a equiparar a sua própria regra moral com a regra do Direito. Não há mais a sensação de estranhamento diante do conflito entre consciência moral e regras jurídicas porque não há mais diferença entre consciência moral e regras jurídicas. Uma absolvição jurídica é também uma absolvição moral.

O filósofo inglês Jeremy Bentham ficava horrorizado diante da imensa complexidade do direito inglês, com seus métodos artificiais de prova, suas leis prolixas e obscuras, e seu excesso de formalismo. Mas, como nota H.L.A. Hart, Bentham ficava ainda mais horrorizado com a facilidade com que juristas aceitavam os abusos do Direito e propagavam a “enervante superstição” de que esses abusos eram “naturais e inevitáveis” (Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory. Oxford: Oxford University Press, 1982, p. 26).

A mistificação do Direito denunciada por Bentham podia ser vista no uso recorrente de expressões que o filósofo chamava de “passion-kindling appellatives” e “imposter terms“: expressões que tinham um sentido mais emocional do que descritivo. Bentham citava o uso da expressão “manutenção da lei e da ordem” – ao invés da simples “aplicação da lei” – como uma dessas expressões, mas podemos encontrar outras: as regras processuais que não são simples regras, mas, sim, “garantias fundamentais”; a não observância de uma dessas regras, que não é vista apenas como uma nulidade, mas também como uma violação ao “Estado de Direito”.

Mistificar o Direito, assim, é elevá-lo à condição de regra moral natural que uma criação humana imperfeita não deveria ter. A existência do Direito pode ser necessária, mas a sua mistificação definitivamente não é. O criminoso hipotético, cuja confissão foi interceptada em um ato ilegal da Polícia, não deve ser condenado, segundo o Direito. Isso não significa que não devamos impor-lhe o castigo da reprovação moral e, a depender do caso, política, que sua conduta merece.

Diante da prova cabal de um crime, que consequências o criminoso deveria sofrer? Se a prova foi obtida de maneira ilegal, ele não deveria ser punido pelo Direito. Isso significa que não deva ser punido na esfera moral e política? Algumas pessoas, críticas da suposta sanha justiceira do cidadão comum, parecem crer que não. Estes, no entanto, não percebem que, por trás de um alegado compromisso sentimental com o Estado de Direito, estão reprimindo sua própria sensibilidade moral em nome da mistificação de uma criação humana importante, útil, porém falível e parcial. No mundo paralelo do Direito, deve vigorar a estrita lógica jurídica; no mundo da moral e da política, não.

(Artigo originalmente publicado aqui)

13 jul
“Vai advogar ou fazer concurso?” Nem um, nem outro!

O início de tudo

Quando entramos no curso de Direito, somos ensinados que podemos escolher dois caminhos:

  • Estudar para passar em algum (qualquer) concurso ou;
  • Seguir a carreira de advogado

A primeira opção, considerada a melhor por grande parte (senão a maioria) dos aspirantes juristas, costuma atrair muito pelo apelo a estabilidade, a uma “vida ganha” e a um salário relativamente alto para o mercado jurídico. Claro, existem aqueles que seguem realmente sua vocação no serviço público e o prestam de maneira magistral, com bom gosto e um sentimento de realização profissional incrível. Agora, via de regra, são aqueles apelos que direcionam a massa de concurseiros que, se não descobrirem a vocação após a aprovação para os cargos públicos que virão a ocupar, tendem a cair na perversa rotina do funcionalismo público de má vontade que prejudica tanto a eles próprios quanto ao país como um todo.

A segunda opção, por sua vez, acaba se tornando uma ótima alternativa para aqueles que não são tão apegados a uma rotina 100% fixa de trabalho e que têm certa facilidade em defender os interesses de outras pessoas. Com um currículo bem tecnicista e programado quase que inteiramente para aplicação nua e crua da letra da lei (e dos entendimentos cada vez mais fluidos dos diversos tribunais), os cursos de Direito parecem muito mais inclinados a formarem algo similar com “operador do Direito” do que efetivamente um militante dos interesses alheios legítimos que escuta, compreende, orienta e busca soluções para os conflitos daqueles que o procuram – qualidades que, estas sim, eu identifico como essenciais a um advogado.

Longe de mim querer simplificar e colocar todos os navegantes de cada um desses caminhos em um mesmo barco. Sei que existem milhares de diferenças relacionadas a áreas, nichos, segmentos, personalidade, etc, que fariam qualquer simplificação desse tipo cair por terra. Fato é que, existem esses dois caminhos e existem distintas razões para que as pessoas optem por um ou por outro, só fiz enumerar algumas delas.

Meu objetivo aqui, na verdade, é apontar uma terceira alternativa. Um caminho que escolhi e que é muito pouco explorado, ainda que tenha um potencial de transformação enorme. Falo aqui do empreendedorismo no Direito. Vale lembrar que empreendedorismo é

“(…) o processo de criar algo diferente e com valor, dedicando tempo e o esforço necessários, assumindo os riscos financeiros, psicológicos e sociais correspondentes e recebendo as consequentes recompensas da satisfação econômica e pessoal”

Ok, empreendedorismo. Mas no Direito?

Isso mesmo! Um mercado que movimenta em torno de 50 bilhões de reais e 100 milhões de processos por ano; além de contar com mais de 1 milhão de atores no setor privado e 440 mil no setor público; e ainda impactar significativamente todas as outras esferas (econômicas ou não) da sociedade não pode se dar ao luxo de não contar com agentes transformadores que busquem soluções para os problemas dele.

Muitos acreditam que o único modo de empreender no Direito é criando seu próprio escritório de advocacia. Bem, se aventurar na constituição de uma sociedade de advogados é com certeza desafiador e intrigante, envolve autonomia, controle do seu próprio horário e gestão. Ainda assim, esse é só um dos caminhos que um profissional graduado no Direito pode optar para empreender em sua área.

Em um mercado tão robusto, o que não faltam são problemas a serem resolvidos! Ainda que muitas as empresas e setores governamentais já se dediquem de maneira exaustiva a solucioná-los, os desafios são enormes e extremamente diversificados. O próprio Jusbrasil se propõe a fazer isso, conectando pessoas à Justiça por meio do acesso à informação jurídica e da intermediação do contato de consulentes com advogados. Outras empresas tentam atacar problemas como a morosidade do aparato judicial, a falta de dados estatísticos confiáveis, a dificuldade de comunicação com clientes, a gestão e a produção desse número absurdo de peças processuais feitas todos os dias, dentre outros tantos que permeiam o mundo do Direito.

Hoje, contamos ainda com ferramentas poderosas para atacar de maneira mais efetiva esses diversos problemas. Avanços tecnológicos ligados à massificação da internet e ao crescimento da capacidade computacionaldos aparelhos conectados à rede abrem margem para todo um novo universo de possibilidades para exercer a criatividade desses desbravadores de novos caminhos – que chamamos aqui de empreendedores.

Alguns exemplos de empreendimentos tecnológicos no Direito

Como disse, são muitas as possibilidades nesse meio ainda muito pouco explorado. Mas como os principais players desse mercado estão atuando hoje?

Algumas empresas têm trabalhado com a intermediação da contratação de advogados, tanto para clientes finais como para outros advogados. Outras ainda têm se proposto a fornecer uma plataforma para a resolução online de conflitos, evitando até mesmo a judicialização de controvérsias, contribuindo para o avanço das formas consensuais de resolução de conflitos e para a diminuição do enorme estoque de processos pendentes no país.

A coleta, armazenamento e processamento de bases enormes de dados (fenômeno popularmente chamado big data), ao ser aplicada ao Direito, abre portas para a chamada jurimetria. Essa nova área se propõe a traçar perfis detalhados de tribunais, juízes e mesmo de advogados, a fim de conferir um subsídio muito mais sólido para que juristas tomem decisões acerca de seus casos.

O big data, aplicado em conjunto com inteligência artificial e aprendizado de máquina, tem transformado a análise de licitações pelo TCU e a fiscalização de doações eleitorais TSE. Existem ainda uma série de possibilidades com essas tecnologias aplicadas ao setor público e o próprio STF tem investido nelas para agilizar a tramitação dos processos que chegam na Suprema Corte.

O blockchain promete ser uma alternativa muito mais viável para a validação de documentos públicos nos próximos anos, além de permitir a criação de contratos auto-executáveis e inteligentes (os chamados smart contracts). Ele também tem sido utilizado cada vez mais para validação de todo tipo de transação de valores, inclusive de moedas.

Essas e outras soluções tecnológicas prometem revolucionar o Direito e, ao mesmo tempo, ampliar significativamente as áreas de atuação dos empreendedores jurídicos e o próprio acesso à Justiça!

Fonte: Kadu Mourão*/JusBrasil

(*) Kadu Mourão é graduando em Direito pela UFMG, entusiasta em Direito e Tecnologia.

 

 

11 jun
Advogar de camiseta? Descubra se o Direito das Startups é a sua praia

Fundadores e colaboradores das startups têm filosofias de vida bem características. Dispensam a formalidade na hora de lidar com clientes e parceiros e aproveitam esse estilo de vida para conduzir seus negócios, que, muitas vezes acabam se tornando um baita sucesso.

Esses empreendedores descolados usando camiseta e bermuda não são mais um fenômeno particular do Vale do Silício. No Brasil, a lista tem crescido bastante e demandado uma assistência indispensável: a dos advogados.

Será que os profissionais da área estão preparados para lidar com esse segmento?

Antes de você achar que basta por uma camiseta e uma roupa descolada, é bom ouvir o que um advogado brasileiro especialista em startups tem a dizer.

Erik Fontenele Nybø é advogado formado pela Fundação Getúlio Vargas/FGV-SP, Head de Inovação no Molina Advogados e fundador da EDEVO, escola de negócios, inovação e comportamento. Coordenador e Professor no INSPER, já foi gerente jurídico global da Easy Taxi. Está lançando em coautoria com outros autores o livro Direito das Startups, pela Saraiva, e já lançou um curso sobre o tema.

Nesta entrevista, Erik fala sobre o cenário brasileiro das startups, a carência de profissionais para atender o setor e aponta cinco características de um bom profissional do segmento.

Pensando no cenário atual de empreendedorismo, como uma empresa tradicional se diferencia de uma startup?

Erik Nybø – Existem várias formas de caracterizar o termo startup. O conceito que eu adoto é o conceito que congrega as seguintes características em uma empresa: encontra-se em estágio inicial no desenvolvimento dos negócios empresariais; marcada pela ausência de processos internos e organização; possui perfil inovador; existe um controle de gastos e custos significativo; utiliza capacidades próprias e complementares dos sócios fundadores para funcionamento inicial da startup já que não há recursos disponíveis para contratação de um time robusto; o produto ou ideia explorado é escalável, ou seja, opera sob o conceito de economia em escala; é inicialmente operacionalizado por meio de um produto mínimo viável (MVP).

Esses pontos diferenciais acabam justificando uma segmentação e especialização dentro do Direito?

EN – Esses diferenciais fazem com que a estrutura do direito empresarial atual não dê conta sozinho de atender as demandas desse mercado. Existem relações muito diferentes daquelas relações jurídicas estabelecidas por empresas comuns. Isso justificaria uma forma diferente de aplicar o Direito e a criação de contratos e outros institutos voltados para startups. Tanto é que são diversas as leis e políticas públicas criadas nos últimos anos para este segmento, existem contratos típicos para esse mercado como o vesting por exemplo, dentre outros.

Existe uma limitação de disponibilidade de advogados especializados em Startups? Como fica a “cobertura” desse setor na ausência de profissionais focados?

EN – Hoje são poucos profissionais do segmento jurídico focando nesse segmento, mas isso tem mudado por conta dos esforços dos advogados que atuam nesse setor.

Você acredita que advogados empresarialistas, como conhecimento existente, estão preparados para atender a demanda brasileira atual do setor?

EN – Sou um advogado que atua exclusivamente com startups. No meu dia a dia recebo diversos clientes que nunca contrataram advogados por receio do excesso de formalismo, além daqueles que tiveram experiências negativas com advogados “tradicionais”.

Há algum tempo li um artigo que destrinchava razões pelas quais empreendedores americanos mais “descolados” não gostavam de lidar com advogados. Dentre os motivos destacava-se a falta de habilidade em se comunicar com clareza e em ouvir, além de apresentar soluções que nem sempre são “inovadoras”, mas tradicionais. Como você enxerga isso e quais os desafios que um advogado que deseje lidar com a cultura de startups deve encarar?

EN – Enxergo da mesma maneira. O advogado que deseja trabalhar com startups deve entender mais sobre negócios, ter conhecimento sobre tecnologia, estar disposto a defender pontos de vista diferentes e assim lidar com os formuladores de políticas públicas. Por conta da ausência dessas características notamos que muitos advogados ainda não estão aptos a atender as necessidades desse segmento e isso realmente é uma reclamação comum dos empreendedores do segmento.

Pensando na estruturação de uma startup, o que há de particular em relação às empresas tradicionais?

EN – As características mencionadas anteriormente fazem com que startups tenham modelos de negócio e uma dinâmica de funcionamento interno claramente diferentes de uma empresa tradicional. Hoje, as empresas tradicionais estão aprendendo com as startups. Não à toa vemos o fortalecimento cada vez maior de temas como growth hacking, olacracia, metodologias ágeis, MVP, dentre outros, que são utilizados por startups e agora estão indo para a cultura empresarial mainstream.

O venture capital é uma das principais fontes de financiamento das startups. Como ele funciona, basicamente, e como estamos encarando isso legalmente, aqui no Brasil?

EN – O venture capital é basicamente o capital aventureiro ou capital de risco. Trata-se do investidor que investe em empresas nascentes que possuem modelos de negócio diferentes do tradicional e, por isso, representam um risco grande por não terem um modelo provado ainda. Do ponto de vista legal houve inovação para criar meios que permitissem o crescimento desse segmento no país, mas é um setor muito novo ainda no país. Por essa razão, inclusive, vemos que os grandes investimentos realizados em startups são geralmente realizados por venture capitalists estrangeiros.

 No geral, empreender no Brasil é um desafio muitas vezes frustrante. Você enxerga algum obstáculo a mais para o desenvolvimento de startups por aqui?

EN – São diversas as dificuldades para empreender no Brasil, sempre há obstáculos a serem considerados, por mais que alguns já tenham sido citados. Vejo que além dos riscos do diaadia o risco político e legislativo tornam-se relevantes para as startups uma vez que temos diversos políticos olhando para esse segmento e buscando regular as atividades das startups sem sequer entender o conceito por trás delas. Regular com desconhecimento do mercado torna-se um risco para o desenvolvimento das startups e, consequentemente, à inovação no país.

Conseguiria indicar cinco características essenciais de um advogado que deseje atuar no ramo das startups?

EN – As cinco características essenciais para um advogado que deseja atuar no segmento de startups são: (1) Saber não só sobre Direito, mas sobre negócios; (2) buscar a interdisciplinariedade; (3) estar disposto a mudar padrões tradicionais no exercício da sua advocacia; (4) acompanhar inovações e (5) ter boa capacidade de se relacionar com pessoas.

*Matheus Galvão é advogado, bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia.

Fonte: JusBrasil

04 jun
O jardim das veredas que se bifurcam e a Análise Econômica do Direito no Brasil

No conto “O Jardim das Veredas que se Bifurcam”, de Borges, certo personagem abandona riqueza e poder para se dedicar à elaboração de um romance e à criação de um labirinto. O romance, afinal escrito, mostrou-se contraditório. Num capítulo, o herói se encontrava morto; no outro, o herói estava vivo. E o labirinto nunca foi encontrado.

Aqui o primeiro spoiler: romance e labirinto não eram objetivos díspares. O livro era o labirinto e o labirinto era o livro.

O livro era o labirinto e no labirinto se encontrava o jardim das veredas. O jardim de veredas que se bifurcam é uma parábola cujo tema é o tempo. Ts’ui Pen (esse era o nome do personagem) criou um labirinto no qual o tempo não é linear. Ao contrário, existem linhas temporais concomitantes – por isso o herói do romance poderia estar morto em um lapso temporal, e vivo em outro – que não se excluem. É um labirinto de tempo. E é infinito, pois o tempo se bifurca em infinitas possibilidades.

Em 2018, alguns personagens do Judiciário iniciaram discussão sobre caminhos que também se entrelaçam. Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso debateram, na ADI n° 5.766, a aplicabilidade da análise econômica do Direito (“AED”) para a questão, as inclinações ideológicas da abordagem e, ainda, sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

Como na história de Borges, também a AED tem o poder de produzir caminhos capazes de coexistirem. No entanto, assim como a obra de Ts’ui Pen – de início não compreendida -, os ministros parecem não atentar que as múltiplas interpretações providas pela AED não são necessariamente excludentes entre si.

A discussão se inicia pela reserva do ministro Ricardo Lewandowski. A AED possuiria “matiz conservador e de direita”. Em seu entender, certos princípios constitucionais, como a dignidade humana, não poderiam ser interpretados à luz da eficiência e do utilitarismo, como, em sua opinião, faria o Law and Economics.

Luís Roberto Barroso segue outro caminho. Diz que a aritmética não é nem de esquerda nem de direita, e que a matemática é indiferente à ideologia. Ainda que o pragmatismo e o utilitarismo possam se inclinar mais à esquerda ou à direita, não se trataria, no caso em julgamento – as mudanças na concessão da gratuidade de justiça na legislação trabalhista – de optar por uma ideologia, mas, sim, de verificar custos individuais e sociais no sistema jurídico e, a partir daí, saber qual comportamento deve ser incentivado.

Os dois ministros destacam-se pelo papel arquetípico de seus discursos. Personificam duas das principais representações atuais da AED no Brasil.

A primeira, a de Luís Roberto Barroso, sugere que a AED possuiria cunho algo objetivo, alcançado por conta do diálogo com a Economia, esta “mais científica” do que o Direito. Do outro lado, Lewandowski formula a crítica de que a AED pode representar uma ameaça às garantias individuais, pois funcionaria por meio de uma lógica de aumento de riqueza e de busca por lucratividade, numa representação de eficiência que não poderia se coadunar com o discurso jurídico.

Como peças em um quebra-cabeça, as ideias propaladas não necessariamente se opõem. Ao contrário, elas se completam, dando significado a um todo maior.

Não se trata de saber qual área do conhecimento humano se sobrepõe, ou mesmo de defender tal ou qual ideologia. A AED é – como não deixa de ser o próprio ordenamento jurídico – um instrumento, um método, apto a ser utilizado para se alcançar determinados fins.

Problemas da AED no Brasil

A AED, assim como o labirinto da metáfora de Borges, possui sucessivas linhas temporais. O problema é que, no desenrolar da disciplina, nas linhas temporais aplicáveis à AED – momentos normalmente delineados como “os três Posners” –, os objetos de estudo do jurista e do economista começaram a se confundir. Então, a AED, no Brasil, passou a ser encarada como algo que ela não é, como ilustra o aparte de Lewandowski no trecho em que conceitua a AED como “de direita”.

São três os principais problemas que interferem na percepção da AED no Brasil: (i) a visão da disciplina ainda é muito arraigada àquela propagada pela Escola de Chicago; (ii) existem problemas de tradução dos termos econômicos recepcionados pelo Direito, o que gera uma compreensão equivocada, por parte do jurista, sobre o que seria a Economia e sobre como funcionaria o seu diálogo com o ordenamento jurídico; e (iii) o sentimento messiânico, advindo de uma visão na qual a AED é a solução de todos os males.

Problemas de tradução

Existem diversos problemas de tradução no diálogo entre Direito e Economia. O jurista enxerga na Economia uma possibilidade de sofisticar o Direito por meio de um aprofundamento de sua cientificidade, fato que, presumivelmente, geraria um ordenamento jurídico de maior qualidade. O ponto é que os profissionais do Direito acabam por distorcer conceitos econômicos. O próprio Posner, em um momento inicial da AED – conforme a primeira e a segunda edição de seu livro clássico –, chega a falar que o comportamento da Common Law é “ineconômico”. Ora, nenhum economista fala “ineconômico”.

Trata-se de situação recorrente. É interessante notar como tradução e percepção de termos técnicos se interpenetram, como fica claro na passagem de Deidre McCoskley, ao comentar o termo criado por Richard Posner:

O argumento na passagem é lastreado em parte no uso equívoco do vocabulário econômico: “alocar”, “maximizar”, “valor” e “escassez” são termos técnicos em economia, com significados precisos, mas aqui eles são usados em sentidos mais amplos, para evocar um senso de poder científico, para afirmar precisão sem necessariamente empregá-la. O artifício mais memorável (sweetest turn) é o uso de “ineconômico”, que não é, de fato, um termo técnico em economia, mas encapsula o argumento de que os magistrados seguem modelos econômicos, já que agir de outra maneira seria desperdício.

Denuncia-se que uma “tradução” mal feita – uso de termos econômicos em desacordo com seu significado na Economia – traz como efeito uma “percepção” científica do Direito (situação que ilumina outro problema: o que seria, afinal, ciência?).

O problema no diálogo entre as disciplinas não se limita à má compreensão da Economia pelo Direito. A falha de comunicação também ocorre no outro sentido. Existem situações no do Direito que escapam à compreensão convencional do economista.

Veja-se a colisão de princípios jurídicos. Ainda que um princípio seja posto de lado em certo episódio, não é removido do ordenamento, podendo prevalecer em outro caso. Como criar previsibilidade a partir disso? Outra situação de difícil aceitação diz respeito à função social dos contratos, na qual, por exemplo, introduz-se uma cláusula rebus sic stantibus por via judicial – o economista lidaria mal com uma alteração que desrespeitasse a cláusula da autonomia da vontade das partes expressa ex ante.  Tais problemas fazem com que vários economistas considerem o Direito uma caixa-preta.

Segue-se o segundo spoiler: a “Juseconomia” não é algo metodologicamente distinto da Economia, possuindo objeto específico e se abrindo às especificidades deste objeto. Direito e Economia é o uso de ferramentas da Economia para a compreensão de fenômenos jurídicos, respeitando as tradições e o modo de funcionamento do ordenamento jurídico.

Com isso, percebe-se que há um problema de heteropercepção da AED no Brasil. Propaga-se a ideia imprecisa de que a AED, ao proporcionar a recepção da Economia pelo Direito, aumentaria o teor de cientificidade da prática jurídica. No entanto, a própria Economia não se compreende como científica, ao menos no sentido mais rigoroso do que viria a ser ciência.

Isso não quer dizer que a incorporação de termos econômicos pelo Direito seja destituída de funcionalidade caso não haja uma tradução exata. Não é esse o ponto, até porque, visto se tratarem de saberes distintos, uma tradução completamente fiel é impossível. Defende-se, na verdade, que tais termos não sejam alheios a seus significados originais, a ponto de se tornarem irreconhecíveis pelo seu campo originário e, assim, acarretar sua perda de cientificidade possível – cientificidade esta que, lembre-se, é um dos objetivos a se alcançar por meio deste diálogo.

A captura pela Escola de Chicago

Muito do que se produz em relação à disciplina ainda é pensado, no Brasil, sob a ótica da Escola de Chicago, seja em ideologia, seja em método.

Apresenta-se o terceiro spoiler: nem toda AED é Chicago. Aliás, nem Richard Posner, desde meados da década de 90, professa visão tão ortodoxa da AED. A AED, entre nós, no atual momento, pode se beneficiar de certo sincretismo metodológico, tão ao gosto de nossa exegese constitucional.

Interpretar a AED por meio de uma ótica plural não significa, necessariamente, desnaturá-la. A AED trabalha com a lógica de incentivos. Esses incentivos não podem, no entanto, ser reduzidos a um emaranhado de cálculos probabilísticos, como, erroneamente, alguns juristas contrários à AED cogitam. Da mesma forma, não é correto pensar que o pensamento econômico, aplicado ao Direito via AED, pretende reduzir o conceito de justiça a uma equação de custo-benefício.

Mas, de fato, a AED possui intenção de dotar o ordenamento jurídico de maior eficiência. Essa pretensa eficiência adviria, dentre outras formas, da interpretação do sistema legal. Um juiz, ao julgar um caso, deveria, segundo a ótica da AED, considerar qual interpretação maximiza a eficiência na aplicação das leis. Não há, no entanto, definição clara do que seja eficiência.

Trata-se de assunto delicado. É comum, nas discussões e artigos que envolvem Economia e Direito, que haja a defesa de determinada interpretação do que seria, em tese, mais eficiente. No entanto, não há preocupação em definir o que é eficiência. Esse tipo de situação remete àquilo que talvez seja o principal ponto de debate sobre a recepção da Economia pelo Direito e do movimento interdisciplinar como um todo: a equalização entre os conceitos de eficiência e justiça.

Diversos autores, a exemplo de Ronald Dworkin, Guido Calabresi, e do próprio Richard Posner, debatem sobre como essas duas grandezas se relacionam. O debate é complexo, mas um resumo satisfatório indica que eficiência (o que inclui, em seu núcleo semântico, o aumento de riqueza de uma sociedade) é ingrediente da justiça (acompanhado de maior ou menor grau de distribuição). O ponto é que os conceitos não são sucedâneos.

E mais do que isso. O intuito da AED não é tornar o Direito subserviente à Economia ou vice-versa. O objetivo é, esse sim, dotar o Direito de mais uma possibilidade de avaliação dos fenômenos sociais. Trata-se de enriquecer e não de subverter. Nesse ponto, dialoga-se com o discurso do ministro Barroso no sentido de que sim, de fato, a avaliação de custos individuais e a comparação destes com os custos sociais, em dada situação recorrente no sistema judicial brasileiro, pode nos mostrar que o Estado está, na verdade, fornecendo incentivos errados aos operadores do Direito.

Não menos importante é salientar que a AED, ao contrário do que considerou Ricardo Lewandowski, não é necessariamente “de direita”. Nada é necessariamente de direita ou de esquerda. São os discursos humanos, simpáticos a determinadas ideologias, que capturam ideias, dados, campos do conhecimento, e os transmutam de acordo com aquilo que se pretende defender. “Direita” e “Esquerda” traduzem uma noção de subjetividade humana, e não de objetividade científica.

A discussão ganha importância ainda maior quando a AED é tropicalizada; quando é trazida a uma ordem constitucional distinta, com vocação redistributiva mais explícita do que a do cenário norte-americano. A importação acrítica da AED, sem sua ressignificação pelo ordenamento brasileiro, pode tornar a disciplina incompatível com a ordem constitucional nacional e se tornar, afinal, contraproducente.

A visão messiânica da AED

Vem aí o último spoiler: a AED não é solução mágica, mas método. Trata-se de instrumento a ser utilizado pelo jurista para acrescentar, ao Direito, um ponto de vista; a ideia é tornar o sistema legal mais apto a compreender os fenômenos jurídicos, a cada dia mais complexos.

Além de estar longe de ser solução mágica, os resultados na utilização da AED dependem não só da compreensão e domínio desse método por quem o aplica, mas também dos objetivos de quem o faz.

É preciso separar as coisas: não é que a AED tenha o condão, intrinsecamente, de esvaziar os direitos fundamentais; o que ocorre é que alguém, ao utilizar a AED – que, frise-se, é método – poderia ser capaz de o fazer, pois pode ocorrer, por exemplo, seu uso inadequado.

A visão messiânica é oposta à principal contribuição que a AED pode fornecer ao Direito brasileiro, qual seja, aumentar as formas de aplicação e interpretação das normas e práticas jurídicas, permitindo o desenvolvimento de nossas ciências jurídicas e reduzindo seu risco de estagnação.

Os vários futuros da AED

Ts’ui Pen, no conto de Borges, profere a seguinte frase: “deixo aos vários futuros (não a todos) meu jardim de veredas que se bifurcam”. A AED, como no jardim de veredas, pode se bifurcar em diferentes caminhos, aptos a gerar diversos futuros. Como na obra de Ts’ui Pen, as linhas temporais, –  e os futuros -, não se anulam. Eles podem coexistir.

Não se trata de importar algo pronto e acabado, ademais pensado sob outra sociedade e ordenamento. Trata-se de adicionar mais um ponto de vista ao leque do Direito brasileiro. Lega-se então esse desejo para a AED no Brasil: que ela seja capaz de nos permitir explorar muitos futuros.

Fonte: JOTA

30 maio
A ilegalidade do aumento arbitrário de preços

A grave crise de desabastecimento que aflige o Brasil, por conta da greve de caminhoneiros, tem resultado, infelizmente, no aumento muitas vezes arbitrário de preços praticados aos consumidores. Diz-se arbitrário pois – a não ser que se tratem de estoques novos adquiridos por preços mais elevados já por conta da escassez de oferta – representaria um aumento na margem de lucro não por otimização dos processos de aquisição, armazenamento, distribuição e venda de produtos, mas por mero aproveitamento do estado de necessidade social ocasionado pela crise de abastecimento.

Para além de este ser um comportamento deplorável e contrário ao necessário senso de comunidade e ao propósito constitucional de construção de uma sociedade solidária, é atitude ilegal à luz da lei brasileira. Veja-se:

Código de Defesa do Consumidor

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

Lei Federal nº 8.137/1990

Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

  1. a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas.

Lei Federal nº 12.529/2011

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

III – aumentar arbitrariamente os lucros.

Portanto, não devem ser admitidas tais condutas exploratórias, especialmente em momentos socialmente graves como o atual. A população não pode ser duplamente prejudicada, pelo desabastecimento, e pela cobrança não justificada de preços mais elevados durante esse período de maior vulnerabilidade. Nos casos em que os consumidores identificarem possíveis práticas dessas condutas, a autoridade policial e o Ministério Público devem ser notificados.

(Originalmente publicado aqui)

23 maio
Dicas da Ju! Resumos divertidos no instagram para você seguir

A Júlia Castelo Branco tem 18 anos e é aluna do 1º período de Direito na Escola de Direito Aplicado do iCEV. Há poucos meses ela teve uma ideia: compartilhar os resumos que ela faz, quando tá estudando, com o mundo. Criou o instagram @studyemfoco, que já virou o nosso queridinho.

“Eu sempre acompanhei studygrams (perfis no instagram voltados para o compartilhamento de materiais de estudo), e sempre achei muito legal”, diz a estudante. “Um dia eu pensei que poderia ser legal ter um, perguntei aos meus amigos o que achavam e eles apoiaram. Aí eu criei”, nos conta em entrevista.

A Júlia não vê o tempo gasto nas redes sociais como perdido. “Eu sigo várias pessoas que têm força de vontade e estão sempre estudando e mostrando que o estudo é a melhor forma de alcançar o que se deseja”, comenta ela, para quem o instagram pode ser fonte de inspiração. “Às vezes quando estou com preguiça, vou lá e olho o feed e dá mais vontade”.

Além da organização, os resumos de estudo da Júlia chama atenção por ter uma preocupação estética: eles tem combinação de cores e desenhos. “O fato de estar tudo bonitinho e colorido faz parecer mais fácil”, diz a estudante que é atraída pelo visual. “Isso me ajuda na hora da prova: eu lembro do desenho que fiz e a informação que estava nele”.

Pedimos a Júlia para listar algumas dicas de estudo para os leitores desse blog.
Anota tudo e bons estudos! 😉

DICAS DA JÚLIA

1-Não deixe para a última hora. A véspera da prova não é o momento para aprender conteúdo novo. “O preferível é já estar com o assunto em dia só para revisar”, diz a Jú.

2- Faça resumos. Organizados, claros e atraentes. “Não precisam ser com desenhos, aquela coisa perfeitinha, mas precisam te deixar com mais vontade de estudar”.

3- Procure a melhor plataforma de leitura para você. Alguns estudantes gostam de ler em e-reader, outros no computador ou tablet, mas há aqueles que não abrem mão do bom e velho papel. “Todo texto que é enviado para estudo, eu prefiro imprimir”, diz a Júlia. “Eu gosto de ler marcando, isso me ajuda a fixar e adicionar às informações dos slides”.

4 – Preste atenção na aula! Há estudantes mais visuais, outros mais ouvintes – mas quem consegue conciliar as duas habilidades acaba rendendo mais. “Eu tento absorver o que o professor fala em sala de aula, acho que ajuda muito”, diz a Júlia. “A gente chega em casa para estudar e não fica perdido”.

5 – Pense nos seus objetivos. Passar na OAB, ser juíza, são alguns dos desejos que movem a Júlia. “Isso me motiva porque sei que é algo a longo prazo”, diz a estudante. “Pensar em fazer um curso bem feito e daqui a cinco anos olhar para traz e sentir que fiz tudo o que pude”.

22 maio
Inexistência de parcelamentos “sem juros” no Brasil

Uma estratégia comercial muito comum no Brasil, que poderia talvez ser qualificada como enganosa, é a de ofertar produtos e serviços com pagamento parcelado “sem juros”. Nada mais ilusório ao consumidor, já que não há em um país com taxas de juros médias tão altas como as brasileiras a possibilidade de existir o retardo no pagamento sem que isto traga consigo uma carga de juros embutida. Afirmar não haver juros é, na maioria das vezes, propaganda enganosa, nos termos da lei:

Código de Defesa do Consumidor

Art 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

As propagandas, em geral, deveriam afirmar que não há aumento progressivo nas parcelas. Isso é verdadeiro. Dizer que não há juros, não. Isso porque os juros são calculados de antemão e embutidos em todas as parcelas, de maneira que ao final do parcelamento o consumidor terá pagado o capital principal e mais a carga de juros escolhida pelo fornecedor do produto ou serviço como remuneração pelo dinheiro no início emprestado ao consumidor para que ele pudesse fazer a aquisição desejada.

A fim de ilustrar, imagine-se o exemplo em que um fornecedor compra um celular de uma marca qualquer diretamente de sua fábrica por R$ 500,00 e deseje revendê-lo ao consumidor com margem de lucro de 50%. Nesta hipótese, deveria ofertá-lo à vista por R$ 750,00. Ocorre que no Brasil não há o costume de as compras serem feitas à vista, mas sim parceladas no cartão de crédito, ou em crediários. Nestes casos, o pagamento total que seria recebido à vista é retardado para dez meses à frente.

No Brasil, a taxa de juros Selic no momento é de 6,5% e a inflação oficial acumulada nos últimos doze meses é de 2,76%. Isso quer dizer que R$ 750,00 hoje não valem os mesmos R$ 750,00 dez meses depois pois a inflação corrói o poder de compra, motivo pelo qual também há a remuneração de dinheiro emprestado por meio de juros.

Voltando ao exemplo anterior, o fornecedor para atingir maior público então ofertará o pagamento daquele celular em dez prestações mensais. Entretanto, o valor que seria inicialmente cobrado à vista (R$ 750,00) deve ser atualizado tanto para combater a inflação do período quanto para remunerar o capital que estará quase que silenciosamente emprestando ao consumidor para que este compre o produto desejado.

Assim, ainda exemplificando, calcula uma taxa de juros mensal de 3%, o que atualiza o valor final em dez meses para R$ 1.007,94. Arredondando para um valor comercialmente mais atrativo, R$ 1.000,00. Neste total, há o capital principal (R$ 750,00) mais os juros remuneratórios (R$ 250,00). A oferta ao público no caso se daria costumeiramente como sendo o preço à vista de R$ 1.000,00, ou em dez parcelas mensais de R$ 100,00 “sem juros”.

Perceba-se: embora não haja atualização nos valores das parcelas, sendo todas do mesmo valor, os juros remuneratórios foram previamente calculados e embutidos em todas aquelas parcelas. Isso faz com que, em geral, o consumidor sempre pague juros no Brasil, tanto no pagamento à vista quanto no pagamento parcelado.

Por conta disso, a legislação brasileira foi alterada em 2017 para que fosse autorizada a diferenciação de preços nas ofertas públicas aos consumidores em função do prazo e do meio de pagamento: “Lei Federal nº 13.455/2017, art. 1º. Fica autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado”.

Isso também para contornar problema reforçado pela jurisprudência brasileira que proibia essa prática comercial no afã de proteger o consumidor (e.g. Erro! A referência de hiperlink não é válida.), mas que gerava como resultado prático o pagamento de juros tanto por quem pagava à vista quanto por quem parcelava, uma vez que não poderia haver tal diferenciação de preços nessas duas modalidades.

Portanto, é razoável se afirmar que inexistem parcelamentos “sem juros” no Brasil.

(Originalmente publicado aqui)

 

 

14 maio
A mistificação do Direito

Juristas gostam de raciocinar a partir de casos hipotéticos, então comecemos com um: imaginem que a polícia descobre que determinada pessoa praticou um crime bárbaro. A descoberta ocorreu porque os policiais conseguiram, no curso de uma investigação, interceptar uma ligação entre o criminoso e sua esposa, na qual ele confessava, sem margens para dúvidas, que havia praticado o crime. Aquela era a única prova material que a polícia conseguira em meses de investigação. Finalmente, a justiça poderia ser feita. Só havia um problema: a polícia havia interceptado a ligação sem ter pedido a um Juiz que a autorizasse previamente.

Aquele criminoso, se não existirem outras provas, provavelmente será absolvido. O direito brasileiro não admite provas que tenham sido obtidas por meio de interceptação telefônica não autorizada judicialmente. Policiais, promotores, advogados e – principalmente – juízes poderão ouvir a gravação, saber do que se trata, ter certeza que nela consta uma confissão expressa de crime, e ainda assim deverão concordar que o criminoso sem escrúpulos não poderá ser condenado.

Pessoas comuns, diante disso, ficam consternadas. Será que é correto deixar que um assassino ou um corrupto saia impune de um tribunal por conta de uma pequena minúcia técnica em um processo criminal? O formalismo jurídico, com suas regras, seus procedimentos, suas milhares de brechas para nulidades e vícios, não é, afinal de contas, um tipo de artificialismo imoral?

Os juristas tentam encontrar – ou formular – justificativas morais para situações como essa. Eles argumentam, por exemplo, que os formalismos são uma salvaguarda do cidadão em face do arbítrio do Estado. Pequenas violações de garantias, que muitos gostam de chamar de “fundamentais”, acabarão se transformando em violações progressivamente mais graves. O cidadão comum que consentiu com uma pequena violação, acabará sendo, posteriormente, vítima de outra.

É melhor absolver um culpado do que condenar um inocente, dizem os juristas. As garantias – e nulidades que muitas vezes dela decorrem – tentam assegurar que poucos inocentes serão injustamente condenados. Idealmente, que nenhum será. Se alguns culpados serão soltos como decorrência, paciência. É o preço a se pagar.

Mas será mesmo? Nosso criminoso hipotético havia confessado o crime, e ninguém tinha dúvidas quanto a isso. Será moralmente correto deixá-lo livre em nome de supostos inocentes que poderiam ser condenados num futuro que não sabemos se chegará?

A resposta do Direito é “sim”. Ou melhor: “não importa”. O cidadão comum vê com estranhamento as formalidades jurídicas porque encara problemas como o do criminoso hipotético a partir de seu julgamento moral sobre o caso. E o julgamento moral do cidadão comum, corretamente, considera que um criminoso confesso deve ser punido, e que é injusto não fazê-lo.

Contudo, é esse tipo de julgamento moral que o Direito tenta afastar do raciocínio jurídico. Na lógica dos juristas, a avaliação moral das circunstâncias de um caso pode ser relevante no momento da criação de uma lei. Mas, uma vez promulgada, cabe aos profissionais do Direito aplicá-la, de acordo com os cânones de interpretação jurídica que aprenderam em seus livros de doutrina e nas decisões judiciais anteriores. Não é seu papel avaliar moralmente a situação. Seria melhor que o Direito fosse mais flexível em termos de obtenção de provas por meio de interceptação telefônica? Até poderia ser. Mas ele, atualmente, não é, e o juiz, ainda que triste e resignado, deverá curvar-se à lógica do direito.

Não é lógico, do ponto de vista moral, que um criminoso seja punido? Até pode ser, mas os juristas costumam objetar que o Direito tem a sua própria lógica. O mundo do Direito é um mundo paralelo, com suas próprias regras, suas próprias leis e seus próprios critérios do que é certo e do que é errado.

Isso não significa, então, que deveríamos abrir mão do Direito, e deixar que nosso julgamento moral e nosso senso de justiça decidam os casos, à medida que eles surjam? Existem várias razões – alguns diriam racionalizações – para termos um sistema de normas com as características do Direito. Ele pode servir para diminuir os conflitos sociais que surgiriam das divergências sobre a interpretação de uma norma moral. Ele pode facilitar a coordenação social entre pessoas que pensam e agem de maneiras distintas. Ele pode conferir segurança e previsibilidade às relações entre cidadãos. As razões são muitas.

Mas quero chamar atenção, aqui, não para a estranheza gerada no cidadão comum pela diferença entre a lógica artificial do direito e o nosso próprio senso de moral e justiça. Quero chamar atenção para o fenômeno inverso: a substituição do nosso senso de moral e justiça pela lógica artificial do direito. Em outras palavras: a falta de estranhamento diante do Direito.

A lógica implacável do Direito pode levar a decisões que contradizem o que achamos correto, tudo o mais considerado. O cidadão comum que esteja convencido da importância do Direito aceitaria o resultado com um certo sentimento de resignação. Infelizmente, pensa ele, esse é o preço que temos que pagar. Mas algumas pessoas, ao invés de um sentimento de resignação ou de revolta contida, passam a equiparar a sua própria regra moral com a regra do Direito. Não há mais a sensação de estranhamento diante do conflito entre consciência moral e regras jurídicas porque não há mais diferença entre consciência moral e regras jurídicas. Uma absolvição jurídica é também uma absolvição moral.

O filósofo inglês Jeremy Bentham ficava horrorizado diante da imensa complexidade do direito inglês, com seus métodos artificiais de prova, suas leis prolixas e obscuras, e seu excesso de formalismo. Mas, como nota H.L.A. Hart, Bentham ficava ainda mais horrorizado com a facilidade com que juristas aceitavam os abusos do Direito e propagavam a “enervante superstição” de que esses abusos eram “naturais e inevitáveis” (Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory. Oxford: Oxford University Press, 1982, p. 26).

A mistificação do Direito denunciada por Bentham podia ser vista no uso recorrente de expressões que o filósofo chamava de “passion-kindling appellatives” e “imposter terms“: expressões que tinham um sentido mais emocional do que descritivo. Bentham citava o uso da expressão “manutenção da lei e da ordem” – ao invés da simples “aplicação da lei” – como uma dessas expressões, mas podemos encontrar outras: as regras processuais que não são simples regras, mas, sim, “garantias fundamentais”; a não observância de uma dessas regras, que não é vista apenas como uma nulidade, mas também como uma violação ao “Estado de Direito”.

Mistificar o Direito, assim, é elevá-lo à condição de regra moral natural que uma criação humana imperfeita não deveria ter. A existência do Direito pode ser necessária, mas a sua mistificação definitivamente não é. O criminoso hipotético, cuja confissão foi interceptada em um ato ilegal da Polícia, não deve ser condenado, segundo o Direito. Isso não significa que não devamos impor-lhe o castigo da reprovação moral e, a depender do caso, política, que sua conduta merece.

Diante da prova cabal de um crime, que consequências o criminoso deveria sofrer? Se a prova foi obtida de maneira ilegal, ele não deveria ser punido pelo Direito. Isso significa que não deva ser punido na esfera moral e política? Algumas pessoas, críticas da suposta sanha justiceira do cidadão comum, parecem crer que não. Estes, no entanto, não percebem que, por trás de um alegado compromisso sentimental com o Estado de Direito, estão reprimindo sua própria sensibilidade moral em nome da mistificação de uma criação humana importante, útil, porém falível e parcial. No mundo paralelo do Direito, deve vigorar a estrita lógica jurídica; no mundo da moral e da política, não.

09 maio
Em busca da segurança jurídica perdida (II)

Na semana anterior iniciou-se a apresentação da temática da busca pela retomada da segurança jurídica. Disse-se que “é preciso que se volte a discutir acadêmica e socialmente a teoria de divisão de Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) em uma República como a brasileira, bem conformando-se o papel de cada qual”. Isso envolve a refuncionalização do Direito como sistema normativo de ordenação social, no sentido de que seja possível a convivência prevalentemente pacífica entre os mais variados grupamentos sociais e que a política, e não a força bruta, seja o veículo de construção de maiorias e de determinação do modelo de Estado e de suas políticas públicas.

Esse propósito demanda que haja certa previsibilidade quanto à amplitude interpretativa e aplicativa do Direito. Por certo, se em tese qualquer interpretação, decisão e aplicação de normativa jurídica fosse possível, não haveria a menor necessidade de haver ordenamento jurídico legislado; bastaria a boa vontade, ou o bem senso, dos bons. A distância para o arbítrio seria mínima – se existente. Não se quer com isso dizer que não exista, ou não deva existir, certa margem discricionária no processo decisório. Ao contrário, tal margem existe e deve sempre existir, pois permite que o sistema jurídico tenha zonas de amortecimento e flexibilidade para alterações paulatinas na jurisprudência, que a adaptam aos novos problemas que a vida social sempre há de criar.

O que não é possível – e não deve ser admitido – é que o aplicador do Direito, seja do Poder Executivo ou do Judiciário, aja conforme sua própria consciência ou senso de justiça em desconsideração ao Direito posto. Surge então a importante questão que requer um difícil equilíbrio: como se formatar um sistema que permita ao mesmo tempo o império da lei e a liberdade de interpretação-decisão-aplicação das normativas jurídicas? Aparentemente, os instrumentos para o alcance desse objetivo já estão anunciados no próprio sistema jurídico brasileiro. São eles, principalmente, (a) a estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência de nossos tribunais; e (b) a validação de certos cânones interpretativos pela comunidade científica do Direito. Isto é, tais mecanismos tendem a concomitantemente reforçar o respeito aos precedentes no direito brasileiro, e a aproximar os nossos tribunais à doutrina.

Esses serão os tópicos abordados nesta coluna nas próximas semanas.

(Originalmente publicado aqui)

25 abr
Em busca da segurança jurídica perdida

A atividade docente é bom termômetro para a identificação de característico sintoma vivido nos últimos anos pela sociedade brasileira: o sentimento de insegurança jurídica. Isto é, comumente surge em sala de aula debate motivado pela perplexidade do corpo estudantil quanto ao distanciamento, cada vez mais elástico, entre a teoria do direito e a realidade social. Mais que isso: sente-se um esgarçamento do direito normatizado que traz consigo o indesejado efeito de perda de um referencial normativo que traga previsibilidade às relações sociais e, a seu reboque, paz às pessoas em todas as suas atividades, públicas e privadas.

Aparente e infelizmente, todas as carreiras que atuam na dinâmica jurídica têm dado contribuições ao incremento desta sensação de insegurança jurídica. Entre outras causas, certamente há a percepção majoritária na sociedade de que o direito legislado não serve mais às demandas republicanas. Em uma democracia, não podem haver tabus, de maneira tal que é legítimo que sejam discutidos publicamente os mais variados temas, desde, exemplificativamente, o combate à corrupção até a criação de títulos cambiais privados e paralelos ao sistema bancário destinados ao financiamento do agronegócio brasileiro.

Todavia, é importante se ter em conta que ainda somos uma democracia consideravelmente jovem e em processo de amadurecimento. Quer-se com isso dizer que todos os nossos problemas jurídicos não serão resolvidos por decreto e imediatamente. A democracia tem seus caminhos, nem sempre lineares, mas que devem ser respeitados a fim de que as atualizações no ordenamento jurídico – afeitas aos atuais problemas sociais – sejam implementadas solidamente. Alterações bruscas, não dialogadas, e por vezes violentas (pela ação ou pelo discurso), tendem a ter vida breve pois causam tensionamentos entre os diversos agrupamentos sociais, que sempre divergirão sobre determinadas questões.

Divergências sempre existirão, mas estamos todos fadados a conviver neste incrivelmente belo e fértil país – o nosso Brasil. Precisamos construir uma nação que saiba dialogar, que seja tolerante com a divergência e que conviva em paz. É preciso amadurecer a prática e a vivência democrática, acreditando em seus veículos políticos de debate e de consolidação do Direito como instrumento de harmonização social. Se este possivelmente não seja o caminho mais curto, certamente é o mais duradouro. Nesse quadro, é preciso que se volte a discutir acadêmica e socialmente a teoria de divisão de Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) em uma República como a brasileira, bem conformando-se o papel de cada qual. Tudo no propósito, reafirme-se, de que o jogo democrático volte a operar de modo menos disruptivo, como tem ocorrido nos últimos anos no Brasil.

(Artigo originalmente publicado aqui)

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