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21 jul
Novas regras para promoção do empreendedorismo inovador no Brasil

Marco Legal das Startups traz incentivos à constituição de organizações com inovação e fomenta investimentos

Em 1º de junho de 2021, foi aprovada a Lei Complementar 182/2021 que institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador. Ela traz mecanismos para incentivar a constituição das organizações dessa categoria com atuação em inovação, fomentar investimentos, além de promover a cooperação do setor público e privado, com procedimento especial para licitação de empresas com soluções inovadoras.

São elegíveis para o enquadramento na modalidade de tratamento especial destinada ao fomento de startups o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada, as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples, com receita bruta de até 16 milhões de reais e com até 10 anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica. Adicionalmente, a startup deve utilizar modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços, ou ter enquadramento no regime especial Inova Simples, tratamento diferenciado para abertura e fechamento de startups de forma simplificada e automática.

As startups poderão receber investimento de pessoa física ou jurídica, que pode resultar em participação no capital social da empresa ou não, como é o caso do investimento realizado pelo investidor-anjo. Esse tipo de investidor não participa do seu capital social, e dessa forma, não será sócio da sociedade e não terá qualquer direito a gerência ou a voto na administração dela.

Para ser um investidor-anjo, o investimento deve ser realizado por meio de um dos seguintes instrumentos: contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa; contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa; debênture conversível emitida pela empresa; contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa;  estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa; contrato de investimento-anjo; outros instrumentos de aporte de capital em que o investidor não integre formalmente o quadro de sócios da startup ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa.

As vantagens de ser um investidor-anjo incluem remuneração pelo aporte de capital na startup, além de ser isento de responsabilidade por qualquer dívida da empresa, inclusive em caso de recuperação judicial e de desconsideração da personalidade jurídica da empresa.

Outra novidade trazida pela lei é que as empresas que possuem obrigações de investimento em pesquisa, desenvolvimento e inovação, decorrentes de acordos ou delegações firmadas por meio de agências reguladoras, poderão cumprir seus compromissos com aporte de recursos em startups por meio de fundos patrimoniais destinados à inovação, alguns Fundos de Investimento em Participações (FIP) e investimentos em programas, em editais ou em concursos destinados a financiamento, a aceleração e a escalabilidade de startups, gerenciados por instituições públicas.

 

Novas leis

A lei ainda altera a Lei das Sociedades por Ações (Lei n. º 6.404/76) para simplificar a administração das sociedades anônimas ao determinar que devem ter no mínimo um diretor, alterando assim a regra anterior da diretoria ter no mínimo dois membros. Outra mudança é que a companhia fechada que tiver receita bruta anual de até 78 milhões de reais poderá realizar quase todas as suas publicações de forma eletrônica e substituir os livros sociais por registros mecanizados ou eletrônicos. Essas permissões proporcionam mais agilidade e menores custos para as sociedades.

Ademais, é determinado que os órgãos e as entidades da administração pública com competência de regulamentação setorial poderão, no âmbito de programas de ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório), afastar a incidência de normas sob sua competência em relação à entidade regulada ou aos grupos de entidades reguladas.

Visando resolver demandas públicas que exijam solução inovadora com emprego de tecnologia e promover a inovação no setor produtivo por meio do uso do poder de compra do Estado, a lei estabelece que a administração pública poderá contratar pessoas físicas ou jurídicas para o teste de soluções inovadoras por elas desenvolvidas ou a ser desenvolvidas, com ou sem risco tecnológico, por meio de licitação na modalidade especial regida pela determinação.

Ainda, após homologação do resultado da licitação, a administração pública celebrará Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI) com as pessoas selecionadas, com vigência limitada a 12 meses, prorrogável pelo mesmo período. Encerrado o CPSI, a administração pública poderá celebrar com a mesma contratada, sem nova licitação, contrato para o fornecimento do produto, do processo ou da solução resultante do CPSI ou, se for o caso, para integração da solução à infraestrutura tecnológica ou ao processo de trabalho da administração pública.

A lei entra em vigor no início de setembro deste ano e deve contribuir para o aumento do investimento no empreendedorismo inovador e um ambiente jurídico mais simples e seguro.

 

Publicado por JOTA

14 jul
Aluna e professora do iCEV publicam artigo de Direito da Família na 19º edição da Revista Científica da UNB

Quando dizemos que somos a melhor faculdade de Direito do Piauí, também estamos falando que temos os melhores estudantes de Direito! A nossa aluna do 10º período, Monique Ferraz, junto com a professora Drª Isabella Paranaguá, publicou o artigo “Senexão: a colocação de idosos em família substituta como alternativa para o amparo de idosos órfãosna 19.ª edição da Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília (RED|UnB), referência no campo acadêmico.

 

Os artigos da revista são aprovados pelo método do double-blind peer review. Entre graduandos, bacharéis, mestrandos, mestres, doutores e pós-doutores, os autores e co-autores vêm de Institutos nacionais e estrangeiros. Importante destacar, que na 19ª edição as mulheres correspondem a 55% dos acadêmicos que tiveram seus trabalhos publicados!

Para ler o artigo na íntegra acesse:  https://periodicos.unb.br/index.php/redunb/issue/view/2255/585 .A  partir da página 664.

 

Senexão: a colocação de idosos em família substituta como alternativa para o amparo de idosos órfãos

 

O artigo de Isabella e Monique tem como objetivo analisar a viabilidade do instituto Senexão como medida alternativa de amparo aos idosos órfãos, através do método de abordagem dedutivo e do procedimento comparativo. Estudando a regulamentação do termo “colocação do idoso em família substituta”, por meio de um novo instituto a ser acrescido ao Direito de Família: a Senexão.

 

O aumento da taxa de envelhecimento do país e a necessidade crescente de um instituto que os ampare

 

A pessoa idosa é detentora de direitos que devem ser protegidos e assegurados pela família, pela comunidade, pela sociedade e pelo poder público. Esses direitos requerem observância proporcional ao aumento da taxa de envelhecimento do Brasil e ao fenômeno negativo de abandono das pessoas idosas pelo próprio núcleo familiar, tornando indispensável que as situações que os envolvem tenham direcionamento legal e não fiquem a mercê da discricionariedade dos operadores do direito, quando necessária a intervenção dos mesmos.

 

Assim, é constante a necessidade de conscientização da população sobre os direitos dos idosos e sobre a importância desse grupo etário para a sociedade, ao passo que também é imprescindível a conservação e implementação de políticas públicas que exerçam o papel de proteção ao idoso de forma conjunta à família ou que tampe as lacunas possíveis, na falta desta.

 

Nesse diapasão, surge o Projeto de Lei (PL) nº 105/2020, de autoria do Deputado Pedro Lucas Fernandes, que institui a Senexão, novo instituto no Direito de Família, com vistas a regulamentar a colocação do idoso em família substituta por meios próprios, diverso da adoção e com objetivo de proteger a pessoa idosa em todos os aspectos, incluindo o aspecto pessoal, ao promover a inserção em família e em sociedade e o aspecto patrimonial, ao prever direitos sucessórios específicos.

 

Neste seguimento, a presente pesquisa visa analisar a viabilidade do novo instituto da Senexão, como alternativa para o amparo de idosos órfãos em face da inviabilidade da adoção de idosos perante aos requisitos legais, principalmente no que diz respeito ao art. 42, caput e §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) (LEI. nº 8.069 de 1999), elucidando questionar se o instituto senexão é uma alternativa necessária e viável para proteger o direito dos idosos de viver e conviver em família e em sociedade.

 

O aumento na taxa de envelhecimento do Brasil enfatiza a necessidade de que o Direito resguarde os idosos de embaraços provocados pela falta de regulamentação legal, tendo em vista que esse grupo já suporta de forma demasiada o preconceito de idade, que por vezes, afeta o próprio núcleo familiar.

 

Adoção de idosos –  prevista no PL nº 105/2020

 

Assim, diante da conjuntura social e da falta de previsão legal de medida alternativa a inviabilidade de adoção de idosos, a Senexão, prevista no PL nº 105/2020, refaz o caminho da adoção, se mostrando como solução jurídica viável para atender aos idosos por meio da colocação deles em família substituta, de modo que tenham seu patrimônio protegido e dignidade alcançada, sem que essa proteção corresponda à infantilização.

 

O novo instituto colabora para que o Estatuto do Idoso cumpra sua finalidade de proteção em todos os seus termos, trazendo ao caso concreto amparo legal, celeridade ao processo e dignidade ao idoso, diferente da proposta de adequação do instituto adoção à colocação do idoso em família substituta, como preveem os Projetos de Lei 956/19, 5475/19 e 5532/19.

 

Embora ainda careça de discussão e amadurecimento. Portanto, resta demonstrada a viabilidade do instituto Senexão, tanto porque ele preenche a carência da regulamentação do termo “colocação do idoso em família substituta” no Direito de Família, quanto porque o novo instituto cuidou de aparar as arestas necessárias para proteger as pessoas idosas que haverão de serem colocadas em família substituta.

27 jun
Direito do Trabalho, emprego, tecnologia: As mudanças e as permanências

Nos últimos anos, ganharam cada vez mais espaço para debate questões envolvendo as transformações no campo do Direito do Trabalho, sobretudo no que tange às modificações nas formas de se trabalhar, em virtude do crescente desenvolvimento tecnológico. A forma de se trabalhar foi compulsória e abruptamente alterada, buscando e/ou se adaptando à realidade tecnológica, imposta, inclusive, face o distanciamento social e a quarentena. Nesse cenário, o teletrabalho e o home office viraram realidade para muitos e a uberizacão, aprofundou-se. Mas, o que realmente mudou do ponto de vista jurídico?

Nossas premissas …

Premissa 1: a promoção de caminhos interpretativos equânimes e adequados é o caminho hermenêutico adequado, face o princípio constitucional da vedação ao retrocesso social e a observância da normatização das categorias nucleares do Direito e do Processo do Trabalho.

 

Premissa 2: o caráter civilizatório destes ramos jurídicos continua e continuará imperativo, pois o trabalho humano continua é um fundamento central da República Federativa do Brasil por via dos arts. 1o e 7o.

Premissa 3: discursos economicistas vazios, baseados em “lugares comuns”, sem comprovação científica, vinculados a vieses liberais, não serão considerados, pois tratam-se de instrumentos de manipulação.

Nossas ideias, nossos marcos, teóricos e científicos …

De acordo com o Maurício Godinho, (DELGADO, 2019. p.101), a relação de emprego permitiu ao empreendedor capitalista usufruir do máximo da energia, da inteligência, da emoção e da criatividade do trabalhador, pois, ao combinar liberdade pessoal do trabalhador com direção empresarial pelo empreendedor, originou um mecanismo de integração da pessoa ao sistema produtivo. Tornou-se, assim, do ponto de vista econômico-social, a principal forma de trabalho nos últimos dois séculos e meio.

 

Questionamentos do Direito do Trabalho tem o intuito de desconstruí-lo, reduzi-lo e até mesmo torná-lo insignificante para a prevalência de uma hiper exploração do ser humano, trabalhador ou empregado, o que não se afigura científica, jurídica e humanamente adequado.

 

Os dados estatísticos produzidos pela Coordenação de Trabalho e Rendimento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, divulgados em abril de 2021, revelam que a relação de emprego é, de fato, a mais expressiva: 67,19 % da população brasileira ocupada em relação à força de trabalho (83.867), relativa a dez/jan/fev de 2021, corresponde aos empregados. A análise da PNAD Contínua: Abril de 2021 demonstra que o número de  pessoas ocupadas na categoria empregado é de 56.355, em que pese o número de pessoas sem carteira no setor privado e no trabalho doméstico ser da ordem de 23,76%. O número da informalidade (sem carteira) que é mais expressivo é o que se refere ao trabalho doméstico pois para 1.310 com carteira, temos 3.598 sem carteira, isto em dez/jan/fev 2021. No período de dez/jan/fev/2020 a relação era 1.717 para 4.492. Todavia,  a diminuição no número deve ser lida em consonância ao número de trabalhadores domésticos que era de 6.209 e caiu para 4.908. Veja-se que os números se referem a trimestre durante a pandemia do Coronavírus.

 

Vivemos em uma era digital, fruto de um processo denominado de Revolução 4.0, Quarta Revolução Industrial ou ainda Indústria 4.0, que surgiu em meados de 2010. Esse conceito diz respeito ao uso de tecnologias para a troca de dados, automação por meio de sistemas cyber-físicos (compostos por elementos computacionais colaborativos para a gestão de entidades físicas), Internet das coisas (relacionada com a capacidade dos objetos cotidianos se conectarem à internet e coletar e transmitir dados) e computação em nuvem (que é o fornecimento de serviços de computação de armazenamento, servidores, banco de dados, rede, software, de forma online).

 

A revolução tecnológica e as tendências comportamentais advindas desse processo transformaram as possibilidades do trabalho e da interação entre empregadores e empregados. Jornadas de trabalho móveis – como a jornada do trabalho intermitente – e o trabalho à distância – os home offices – são exemplos de situações em que houve a modificação das condições do emprego. Tais modificações foram, inclusive, incorporadas pela legislação trabalhista, reconhecendo a importância de seu tratamento em norma jurídica.

 

A tecnologia trouxe também uma modificação mais drástica: inaugurou-se nos últimos anos uma nova forma de realização do trabalho, intermediada por aplicativos digitais, que tem recebido o nome de “uberização”. Uberização é o termo utilizado para tratar de um fenômeno geral, marcado por um modelo de negócio denominado de disruptivo, ou seja, de acordo com Clayton M. Christensen, Michael E. Raynor e Rory McDonald (2015), um modelo de negócio que traz uma inovação que desestabiliza os concorrentes e torna ultrapassado tudo o que se conhece até então no seu segmento de atuação.  As empresas responsáveis por esses tipos de aplicativos digitais afirmam que fornecem apenas uma ferramenta, para facilitar a captação de clientes para o trabalhador autônomo. Autores afirmam que se trata de exploração do trabalho humano, baseada na apropriação das qualidades da emoção do trabalhador para torná-lo devedor de sua autorrealização, concretizada pelo aumento do dever de trabalhar, ao qualificá-lo – e ele acreditar nisso – em “microempresário-parceiro”.

 

Para além de ser ou não relação de emprego, a uberização é uma relação de trabalho, o que atrai a competência da Justiça do Trabalho. Portanto, ainda que o hermeneuta não considere que os uberizados (motoristas ou entregadores) sejam empregados celetistas (nos moldes dos arts. 2º e 3º da CLT),  esses indivíduos são trabalhadores, sendo, portanto, competência da Justiça do Trabalho lidar com os conflitos judiciais que dizem respeito a essas relações de trabalho.

 

Gabriela Neves Delgado, os direitos constitucionais trabalhistas, elencados no art. 7º da Constituição Federal, devem ser estendidos a todo trabalhador, sem restrição imposta por parte da doutrina e jurisprudência – incluindo esses trabalhadores uberizados, ainda que não reconhecidos como empregados -, com o intuito de assegurar aos trabalhadores o “patamar civilizatório mínimo do direito fundamental ao trabalho digno” (DELGADO, 2006).

 

O único critério de exclusão do Direito e do Processo do Trabalho que pode ser tolerado é apenas aquele que tange às relações de trabalho que não sejam capazes de dignificar o homem, como, por exemplo, o trabalho escravo.

Publicado por Blog Justificando

17 jun
Estratégia aproxima cidadão da Justiça Digital

Ferramenta aprimora políticas judiciárias e a prestação jurisdicional por meio de ciência de dados e IA

Um Poder Judiciário rápido e efetivo na garantia dos direitos dos cidadãos, que contribua para a pacificação social e o desenvolvimento do país. Essa é a visão de futuro que os tribunais dos cinco ramos da Justiça esperam atingir até 2026.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), responsável pela governança do Judiciário brasileiro e pela eficiência dos serviços judiciais, busca fomentar e disseminar práticas para modernizar e agilizar os serviços prestados à população. Com isso, contribui com a Estratégia Nacional do Judiciário.

Com esse olhar para o futuro, o CNJ lançou o Programa Justiça 4.0 – Inovação e Efetividade na Realização da Justiça para Todos, que visa ampliar o acesso da população brasileira à Justiça. O Justiça 4.0 é a concretização do quarto eixo da atual gestão do CNJ, do ministro Luiz Fux.

Busca aprimorar políticas judiciárias e a prestação jurisdicional por meio de projetos e ações desenvolvidos para o uso colaborativo de produtos que empregam ciência de dados e inteligência artificial.

Destacam-se no programa a criação do Juízo 100% Digital, do Núcleo Justiça 4.0 e o fomento à criação do Balcão Virtual nos tribunais, o desenvolvimento Plataforma Digital do Poder Judiciário, que vai ampliar o compartilhamento de soluções e serviços de TI entre os Tribunais, e o incentivo ao uso de inteligência nos órgãos do Judiciário.

O programa vai auxiliar, ainda, os tribunais no aprimoramento de registros processuais primários, na higienização e no envio de dados para a Base de Dados Processuais do Poder Judiciário brasileiro, o DataJud.

Outras frentes são a criação do sistema Codex, que alimenta o DataJud de forma automatizada e transforma decisões e petições em texto puro (material textual simples, sem informações de estilo), para serem usadas como insumo de inteligência artificial; e uma solução de pesquisa e recuperação de ativos chamada Sniper, que contribuirá para redução de acervo e congestionamento processual na fase de execução, facilitando a compreensão de crimes que envolvam sistemas financeiros complexos, como a corrupção e a lavagem de dinheiro.

O Justiça 4.0 engloba, também, o desenvolvimento de um novo Sistema Nacional de Bens Apreendidos, o SNBA, para fazer a gestão e destinação dos bens pelo Poder Judiciário.

As ações do Justiça 4.0 têm estreita relação com os valores que pautam as atividades da Justiça brasileira, como estabelecidos na Estratégia do Judiciário 2021-2026: acessibilidade, inovação, agilidade, eficiência, sustentabilidade e transparência.

Ao coordenar o programa, o CNJ observa o plano estratégico construído com todos os órgãos do Judiciário. Seus projetos e ações caminham ao encontro dos desafios da Justiça brasileira firmados para os próximos seis anos. Exemplos são o Juízo 100% Digital e o Datajud.

Enquanto o Juízo 100% Digital promove a garantia de direitos fundamentais ao aproximar Justiça e cidadão, em qualquer lugar, por meio de ferramentas tecnológicas, o Datajud melhora o processo de formulação dos indicadores e das metas nacionais balizadas por seus dados e números.

Esses registros são feitos para alavancar os índices do Judiciário, como melhorar a taxa de congestionamento, com redução de estoque, e o índice de conciliação, ao promover a desjudicialização dos processos.

Ademais, os tribunais terão a possibilidade de instituir o Núcleo Justiça 4.0, um espaço totalmente digital, que contará com um juiz – coordenador – e, no mínimo, outros dois magistrados, onde os processos irão tramitar em conformidade com o Juízo 100% Digital.

Os Núcleos Justiça 4.0 serão especializados em razão de uma mesma matéria, com competência no território sob jurisdição do tribunal. As partes do processo poderão optar pela tramitação no Núcleo Justiça 4.0.

O Justiça 4.0 também favorece a agilidade e produtividade na prestação jurisdicional, outro desafio importante no plano estratégico do Judiciário. O aumento da tramitação dos processos eletrônicos gerados pelo Juízo 100% Digital impactará as metas nacionais de julgamento, pois se beneficiará das automações e soluções de TI já integradas ao processo eletrônico, permitindo acelerar o julgamento dos processos e, assim, contribuirá para que o número de processos julgados ultrapasse o de processos distribuídos no ano.

Com o novo programa, o Poder Judiciário busca ampliar o acesso da população à Justiça. Em 2026, ele será ainda mais efetivo, ágil e promotor do desenvolvimento e da paz social.

 

Publicado por JOTA


09 jun
Implicações jurídicas do fenômeno sharenting.

Sharenting ou oversharenting é uma expressão de origem inglesa. Deriva-se das palavras “share” do verbo “compartilhar” em inglês + “parenting” termo ligado à ideia da função de ser pai e mãe.Existem 2 tipos de sharenting:

  • comercial, que implica em ganhos financeiros, muito comum entre os influenciadores digitais;
  • não-comercial, que se refere ao compartilhamento de dados de menores incapazes nas redes sociais sem a contrapartida econômica.

Assim, o sharenting não-comercial, significa o uso excessivo das mídias sociais pelos pais para compartilhar conteúdo com base em seus filhos, como fotos de bebês, crianças, adolescentes ou detalhes das atividades relacionadas a eles.

O constante crescimento do uso da Internet através das redes sociais, blogs e aplicativos, tem feito com que pais exponham seus filhos na web sem entender os riscos, ainda mais neste período de isolamento social devido a pandemia do Coronavírus, o qual impulsionou ainda mais este tipo de exposição.

A prática do sharenting no Brasil já é uma realidade. Pesquisas realizadas em alguns países, indicam que 75% dos pais que usam a Internet e compartilham fotos ou vídeos de seus filhos em suas redes sociais e 81% das crianças que possuem fotos próprias em ambientes virtuais tem até os 2 anos de idade.

A exposição de pessoas juridicamente incapazes pode gerar diversas consequências e implicações na vida de seus usuários e até mesmo na vida delas.

É possível identificar a prática do sharenting em contas criadas especialmente para compartilhar imagens de menores de idade ou incapazes. Lembrando que há crianças que já têm imagens expostas nas redes sociais antes mesmo de nascer.

Engana-se quem acredita que este comportamento, muitas vezes considerado “inocente”, não acarretará possíveis danos, já que é difícil se livrar completamente de imagens e informações deixadas na Internet e que poderão prejudicá-los no futuro.

O sharenting é um costume praticado no mundo todo!

O simples ato de publicar sobre menores na internet envolve perigos ocultos, que futuramente pode impactar de forma negativa a reputação dessas pessoas ao ter seus dados compartilhados nas redes sociais de terceiros, transformando sua vida privada em uma exposição a qual não lhe foi conferido o poder de dizer não.

O sharenting é uma possível violação aos direitos personalíssimos de menores incapazes e o problema surge quando se perde o controle do quanto, quando e o que se compartilha.

Após a ratificação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, a criança passou a ser vista como um ser que está em crescimento, que necessita de proteção para seu desenvolvimento físico, mental, moral, psicológico e social e com o criação do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90), a criança foi reconhecida como sujeito de direito no Brasil.

Direitos personalíssimos da criança

Os direitos personalíssimos estão ligados dignidade da pessoa humana, que tem previsão Constituição Federal, artigo , inciso X e no capítulo II do Código Civil artigo 11.

Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe proteção integral à criança e ao adolescente inclusive, aos direitos personalíssimos como o da imagem, privacidade e intimidade, a fim de que sejam preservados, o direito à honra do menor de idade e o direito à intimidade.

O uso de dados de menores pode ter como consequência o roubo de sua identidade, uma vez que não utilizam de seus documentos pessoais diariamente, facilitando o uso de suas informações por terceiros, que podem utilizar estas dados por muitos anos até este fato ser identificado.

Direito da Criança à Privacidade

Uma pesquisa britânica publicada pela BBC inglesa, identificou que mais de 1 em 4 crianças se sentem envergonhadas, ansiosas ou preocupadas quando os pais publicam suas fotos, sofrendo uma pressão, que muitas vezes não conseguem verbalizar que estão sentindo.

Além disso, devemos lembrar do estresse a que essas crianças estão sendo submetidas ao serem foco constante de aprovação pública em rede social e o risco de não aprendam a discernir o público do privado.

As crianças e os adolescentes também têm direito à privacidade e que devem ser defendidos contra aqueles que os tenha violado, mesmo que os autores desta violação sejam os próprios pais.

A exposição excessiva de dados sobre menores incapazes pode corresponder a ameaça à sua privacidade, interesse este expressamente protegido pelo artigo 100, inciso V da Estatuto da Criança e do Adolescente.

Liberdade de expressão dos pais x direitos personalíssimos dos filhos

As crianças não possuem nenhum tipo de controle em relação às decisões de seus pais, no entanto, a falta de controle dos dados dos filhos por parte de seus titulares, nega o exercício do direito à proteção da privacidade, intimidade, vida privada, honra e imagem que crianças e adolescentes possuem.

Não existe em nosso ordenamento jurídico, uma solução taxativa para isso, no entanto, omelhor interesse da criança e do adolescente sempre será preservado, pois é a base dos direitos dos filhos e dos deveres dos pais, levando em consideração o princípio da prioridade absoluta, os quais são verdadeiros limitadores do direito à liberdade de expressão dos pais.

Sharenting x LGPD

A lei europeia de proteção de dados, GDPR (General Data Protection Regulation), considerou que os países europeus podem escolher a idade mínima para que menores decidam sobre conceder ou não seus dados pessoais.

Mas, como ainda não há clareza se o sharenting será ou não um problema para leis mais específicas como a GDPR e a para a LGPD aqui no Brasil, um indivíduo ou uma organização deve necessariamente obter o consentimento explícito do outro ou ter alguma outra base legítima para compartilhar seus dados pessoais.

Diante disso, os pais devem requerer o consentimento da criança antes de compartilhar suas informações online, visto que elas têm uma expectativa razoável de privacidade em relação a algumas das informações que os pais estão divulgando e que os registros públicos, exagerados e detalhados de crianças podem ser um empecilho à plena execução do seu direito ao esquecimento.

Sabemos que a solicitação de consentimento é confusa e dificilmente funcionará na prática, no entanto, vê-se necessário pensar em melhores soluções para questões que envolvem o sharenting.

Neste momento, vale utilizar da conscientização de pais e filhos sobre publicações exageradas na Internet e as possíveis implicações disso.

Os pais têm total liberdade para divulgar a história de seus filhos, mas, vale lembrar que, o compartilhamento inclui uma obrigação moral de agir com discrição apropriada e com total consideração pela segurança e bem-estar do menor incapaz.

Publicado por JusBrasil

18 maio
Nem luddista, nem zumbi: o minimalismo digital

Diz um antigo provérbio chinês: “Quando os ventos da mudança sopram, uns constroem muros; outros, moinhos de vento”. Eu ousaria acrescentar: “e outros apenas se deixam arrastar pela ventania”.

Lembrei desse sábio provérbio chinês e pensei na sua atualização, ao ler o magnífico livro de Cal Newport: Minimalismo Digital: para uma vida profunda em um mundo superficial” (tradução brasileira publicada pela editora Alta Books). Esse livro deveria ser obrigatório nas escolas, pois chama a atenção para um problema gravíssimo, que, no entanto, é difícil de perceber, porque ele está envolto num embrulho muito atraente.

O autor fala do que está acontecendo conosco, todos os usuários da internet (e particularmente das redes sociais, sites de notícias e sites de compra), de como a nossa atenção e a nossa energia criativa estão sendo dragadas pelo vício em internet.

Não é difícil reconhecer-se logo nos primeiros exemplos dados pelo autor: um consumidor voraz e insaciável de notícias, fofocas e fotos de terceiros, que passa a maior parte do tempo entre a condição de sentinela do próprio smartphone, ou de náufrago da internet, que pula de ilha em ilha em busca de não-sei-o-quê, perdendo um tempo enorme, sem produzir nada realmente útil.

O autor mostra que o vício que leva à compulsão pelas telas não é exatamente casual. Na verdade, é muito bem planejado e induzido pelas pessoas que comandam os processos criativos da internet. Segundo ele, uma das linhas de ação principais assenta-se em uma fragilidade psicológica bastante conhecida, que nasce do chamado “feedback positivo imprevisível”.

A coisa funciona mais ou menos assim: se você tem que realizar alguma atividade que você já sabe o que obterá, seja uma coisa boa, ou uma coisa ruim, isso dificilmente se tornará viciante, porque logo entrará em cena o tédio. O risco de viciar-se é maior quando a recompensa boa, aquela que você espera, é imprevisível. Basta pensar nos jogadores e apostadores inveterados para confirmar essa regra: eles ficam sempre naquela esperança de que “na próxima partida” tudo mudará para melhor.

A vadiagem aleatória por sites de notícia, redes sociais, e pela internet em geral, segue exatamente esse roteiro: o usuário, em meio a uma série de sensaborias, espera que na próxima aba apareça alguma coisa que valha a pena, e assim ele sai explorando a internet como quem abre uma Matrioshka infinita. Aqui e ali verá algo interessante; e esse algo provavelmente não surgirá por acaso, mas sim pelo perfil de navegação dele, já conhecido dos desenvolvedores (quem nunca apertou num “sim” para os cookies? Para saber o que são os cookies, ver: O que são cookies? Entenda os dados que os sites guardam sobre você | Internet | TechTudo)).

Outra isca quase infalível para nos encerrar na lamentável condição de vigilantes do próprio smartphone é a nossa primitiva necessidade de aprovação social. Aqui se destaca o botão “curtir”, inventado em 2009 (há pouco mais de 10 anos, portanto), usado nas redes sociais. Quem posta nessas redes, espera normalmente obter a aprovação que imagina merecer. E essa aprovação é um clássico caso de “feedback positivo imprevisível”, pois não se sabe de antemão quem e quantos irão “curtir”. Se não foi você, mas sim uma amiga ou amigo quem postou, há o chamariz oposto que consiste no dilema sobre “curtir” ou não a postagem. Assim todo mundo fica preso numa rede de aprovação recíproca que se retroalimenta indefinidamente.

Não é nada surpreendente, portanto, que o usuário fique atualizando o perfil, em curtos intervalos de tempo, para saborear as curtidas, ou para curtir a postagem de alguém. Isso estimula a secreção de dopamina e, por isso, queremos mais e mais…

Em todo caso, se por um milagre você não ficar atualizando o seu perfil de modo compulsivo, e para não correr o risco de lhe deixar escapar, as “notificações” se encarregarão de “alertar-lhe” sobre todas as interações que ocorreram no meio tempo enquanto você esteve “negligentemente” sem olhar para o seu celular.

Cal prova que não por acaso as notificações têm a cor vermelha. Isso foi resultado de estudos sobre a cor que mais desperta a curiosidade e o interesse do usuário. O negócio é capturar a atenção e impedir a todo custo que o usuário pense em outra coisa que não seja no seu smartphone e no que nele pode obter.

O mercado da atenção lida com valores astronômicos. O simples fato de conseguir fisgar os olhos de muitas pessoas nas telas tem um valor econômico enorme, e quanto mais tempo essas pessoas passam cativas de seus gadgets, mais dinheiro é ganho pelas empresas responsáveis por essa engenharia toda.

Sem nenhum exagero, Cal diz que a situação assemelha-se à de um “hackeamento” do nosso cérebro. É como se fosse introduzido em nossas cabeças um vírus que drena a nossa atenção e nos obriga a entregar toda ela, todo o nosso foco para a internet. Claro que isso tem consequências catastróficas, tanto do ponto de vista individual como social, pois a nossa atenção é que permite que o cérebro se ocupe de coisas diferentes, a cada momento, enriquecendo-se. Quando deixamos que a internet vampirize totalmente a nossa atenção, então aderimos a um processo de empobrecimento progressivo, que nos levará a uma situação cada vez pior, como todo vício.

O autor, porém, não é um luddista. Ele não nega as óbvias vantagens e comodidades trazidas pela internet e também pelas redes sociais. O que ele propõe é que tenhamos consciência do que nos espreita na internet e que adotemos uma estratégia inteligente para poder usar os recursos da rede, sem nos deixarmos escravizar por ela.

A essas estratégias ele chama de “minimalismo digital”. A ideia é contra-atacar, usando metodicamente a nossa vontade e autodisciplina para nos defender da arapuca que está armada para cativar a nossa atenção. Não vem ao caso aqui expor todas essas estratégias (melhor ler o livro), mas convém mencionar a mais óbvia e necessária medida: é preciso repensar a relação com o smartphone. Afinal, como diz Cal, “libertar-se do smartphone é provavelmente o passo mais sério para abraçar a resistência à atenção. Isso ocorre porque os smartphones são o Cavalo de Troia preferido da economia da atenção digital”.

Retomando o provérbio chinês: não devemos renegar os ventos da mudança, construindo muros, como os luddistas; nem devemos também nos expor à ventania, para sermos arrastados como zumbis errantes; devemos pensar em como construir os moinhos de vento, que aproveitam a energia da mudança, sem tirar os pés do chão.

 

14 maio
Crimes na internet têm penas agravadas com aprovação de projeto de lei no Senado

Projeto busca inibir fraudes semelhantes às cometidas contra beneficiários do auxílio emergencial

 

Aplicativo auxílio emergencial do Governo Federal.

Senado aprovou, com 76 votos a favoráveis – unanimidade dos presentes – o PL 4554/2020, que torna mais graves os crimes de violação de dispositivo informático, furto e estelionato cometidos de forma eletrônica ou pela internet. O relator Rodrigo Cunha (PSDB-AL) votou pela manutenção do substitutivo aprovado na Câmara dos Deputados.

texto aprovado originalmente pelos deputados prevê a majoração dos patamares mínimo e máximo da causa de aumento de pena – de um terço a um sexto, para um terço a dois terços – quando a invasão de um dispositivo informático resultar em prejuízo econômico à vítima, e a supressão do artigo 69 do Código de Processo Penal, que permitirá a  fixação de competência pelo domicílio ou residência da vítima em qualquer crime cometido pela internet ou de forma eletrônica.

O texto aprovado por deputados e senadores também prevê a adição do §4º do artigo 70 do CPP, que prevê fixação de competência apenas em determinadas modalidades de crimes de estelionato (quando praticado mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores).

O projeto das “fraudes eletrônicas” faz parte das matérias formuladas a partir dos efeitos gerados pela pandemia. Nesse caso, a motivação foi o aumento no número de fraudes eletrônicas, inclusive com beneficiários do auxílio emergencial. Segundo dados do relator na Câmara, Vinícius Carvalho (Republicanos-SP), foram identificados pelo menos 3,8 milhões de pedidos fraudulentos de auxílio emergencial, e que no período houve um aumento de 60% de tentativas de golpes a idosos e aposentados.

Projeto de lei segue para a sanção do presidente Jair Bolsonaro (sem partido).

 

Publicado por JOTA

30 abr
Projeto obriga consumidor a buscar acordo antes de acionar Justiça

Objetivo do projeto de lei é reduzir o inchaço do poder Judiciário

Projeto de Lei 533/2019, de autoria do deputado Júlio Delgado (PSB-MG), propõe que a busca de um acordo seja obrigatória antes de uma das partes acionar a Justiça em conflitos relativos ao Direito do Consumidor. Formalizado pelo deputado mineiro nos primeiros dias da atual legislatura, o projeto espera por votação da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara.

A matéria tem foco principal em conflitos que envolvem consumidores e já conta com parecer apresentado pelo relator, Vinícius Carvalho (Republicanos-SP). “Nesta semana, na quinta-feira (22/4), teremos a retomada do processo de discussão e a própria votação do projeto”, prevê o deputado.

A mudança proposta pelo relator no seu substitutivo virá com a adição de três parágrafos no Código de Processo Civil (CPC). Pelo texto original do projeto, o artigo 17 do CPC passaria a ter a seguinte redação em um parágrafo único: “Em caso de direitos patrimoniais disponíveis, para haver interesse processual é necessário ficar evidenciada a resistência do réu em satisfazer a pretensão do autor”.

Carvalho, no entanto, incluiu novos dispositivos para tratar especificamente do Direito do Consumidor. O primeiro traz mais um parágrafo ao artigo 17 do CPC para determinar que, quando se tratar do Direito do Consumidor, a tentativa de contato com a empresa “poderá ser demonstrada pela comprovação de tentativa extrajudicial de satisfação da pretensão do autor diretamente com o réu, ou junto aos órgãos integrantes da Administração Pública ou do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, presencialmente ou pelos meios eletrônicos disponíveis”.

A segunda inovação do relator altera o parágrafo 3º do artigo 491 do CPC para deixar expresso na lei que uma vez iniciado um processo judicial, o juiz terá que avaliar se houve, de fato, tentativa de contato por parte do consumidor que move a ação. “O juiz levará em consideração a efetiva resistência do réu em satisfazer a pretensão do autor, inclusive, no caso de direitos patrimoniais disponíveis, se o autor, por qualquer meio, buscou a conciliação antes de iniciar o processo judicial”.

Motivação do projeto de lei

A principal motivação para a apresentação do projeto de lei é o inchaço do Judiciário. “Um colega meu assumiu a magistratura e assumiu 11 mil processos. O objetivo do projeto de lei é aumentar as pequenas causas para ajudar a desafogar o Judiciário”, disse ao JOTA o autor do projeto de lei, deputado Júlio Delgado (PSB-MG).

O campo de justificativa do projeto de lei diz que “a maioria das pessoas tem a falsa premissa que é melhor recorrer ao Judiciário, ao invés de solucionar o conflito, primeiramente, por meios administrativos”.

A matéria destaca que em 2018 foram apresentadas 4,7 milhões de novos processos judiciais envolvendo relações de consumo e que esse contingente pode ser tratado com o fortalecimento dos Procons.

“Alguns indicadores têm mostrado que as tentativas de solução extrajudicial podem ser muito frutíferas”, diz Patrícia Helena Marta Martins, sócia na área de Direito do Consumidor do Tozzini Freire Advogados. A plataforma de solução extrajudicial do governo federal, o consumidor.gov.br, foi efetiva em 78,4% dos casos no ano passado, com prazo médio de resposta de oito dias. Ao todo, foram 1.196.627 reclamações finalizadas. “Eu, a princípio, recebo com alegria o objeto desse projeto de lei e essa nova tentativa de evitar a propositura de uma ação judicial de forma desnecessária”, avalia Martins.

Por outro lado, advogados consultados pelo JOTA apontam uma possível inconstitucionalidade no PL 533/2019 por atingir o direito à ação previsto no inciso XXXV do artigo 5º, que diz “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

“Esse projeto de lei também fere o artigo 3º do Código de Processo Civil, que trata da inafastabilidade de apreciação do Poder Judiciário, e descumpre o direito de facilitação de acesso do consumidor à Justiça previsto no Código de Defesa do Consumidor”, avalia Marco Antonio Araújo Júnior, especialista em Direito do Consumidor e professor do Meu Curso Inteligência e Tecnologia Educacional.

Também há ponderação pelo fato de o projeto de lei tratar de uma mudança no Código de Processo Civil, o que acarretaria alteração em todos os tipos de direito. “Em uma relação contratual entre empresas, por exemplo, como seria essa prova? O que a pessoa estaria compelida a comprovar? Seria necessário um processo administrativo?”, questiona Luiza Boechat, especialista em processo civil, pós-graduada em Processo Civil pela UERJ e advogada do Marano Advogados.

Quando a questão se tratar especificamente de Direito do Consumidor, a produção de prova da tentativa de contato com a empresa poderá ser feita com um print na tela do celular ou uma gravação, explica o relator do projeto de lei Vinícius Carvalho. “A pessoa tem que ter a comprovação de que ligou para a empresa. Se ligou e ficou esperando 20 minutos, printa a tela e mostra o tempo de espera”, exemplifica. “Esse procedimento demonstra uma tentativa de solucionar o problema que ela está tendo. Não basta somente dizer na alegação que ligou e não foi atendido. Ela tem que comprovar isso”.

Para Arthur Rolo, coordenador do Damásio Educacional e ex-secretário Nacional do Consumidor, essa exigência de tentativa de contato precisa de um aprimoramento no atendimento das empresas. “A gente só pode pedir esse tipo de comprovante depois de exigir que as empresas tenham canais de atendimento aos consumidores que propiciem o direito de ressarcimento”, defende. “Obviamente, ninguém quer que o consumidor vá ao Judiciário antes de falar com a empresa. Mas existem empresas que dificultam para o consumidor obter a prova da resistência da negociação”.

Tramitação

O PL 533/2019 tramita conclusivamente na CDC. Aprovado, será enviado para a Comissão de Constituição e Justiça, onde será designado novo relator e será necessária nova deliberação. Aprovado pela CCJ é aberto prazo de recurso de cinco sessões. O recurso – que deve ser assinado por ao menos 51 deputados – serve para que deputados que questionam a iniciativa solicitem a votação da matéria pelo conjunto dos deputados no plenário. Se não houver recurso, o projeto segue para o Senado.

 

Publicado por JOTA

23 abr
Para que serve o Direito Penal?

Nos manuais de Direito Penal, a resposta é simples e pretensamente óbvia: com a cominação, aplicação e execução de penas, sua finalidade é proteger os bens jurídicos mais relevantes.

 

A assertiva não é amparada por substrato empírico e traduz uma dogmática ensimesmada que fecha os olhos à realidade social. É fruto de um Direito Penal que desconhece a Criminologia.

 

Direito Penal é expressão equívoca, pois serve para designar três fenômenos distintos: (a) legislação penal; (b) poder punitivo e (c) Direito Penal propriamente dito. A divisão é de Eugenio Raúl Zaffaroni, maior penalista e criminólogo da América Latina.

 

A confusão dos conceitos – que deve ser afastada – tem a lamentável consequência de tornar incerto o papel dos juízes dentro do sistema penal.

 

Legislação penal

É o conjunto de leis que preveem as condições pelas quais o poder punitivo pode ser licitamente aplicado. Ao mesmo tempo em que, ao iniciar o processo de criminalização primária, habilita o poder punitivo (com a criação de tipos penais), também o limita, impondo-lhe balizas.

 

Poder punitivo

É o poder de fato, político mais do que jurídico, expresso pelo Estado de diversas formas: (1) poder disciplinador positivo, que permite às agências policiais fiscalizar as pessoas e restringir seus direitos fundamentais (p. ex., buscas pessoais em suspeitos); (2) sistema penal subterrâneo, o qual se caracteriza pelo exercício do poder punitivo em desconformidade com os parâmetros legais (p. ex., execuções extrajudiciais perpetradas por milícias e grupos de extermínio); (3) sistema penal paralelo, que, embora declaradamente não se situe no âmbito do poder punitivo, tem a mesma função de promover o controle social com a restrição da liberdade individual ou de outros direitos (p. ex., internações psiquiátricas com a finalidade de retirar indivíduos indesejáveis de circulação); e (4) sistema penal formal, em que o poder punitivo é exercido de forma lícita após ser depurado pelo devido processo legal.

 

É difícil conceituar o poder punitivo em razão de seu caráter difuso, mas pode ser compreendido como uma pulsão estatal de restringir direitos de determinados indivíduos e de controlá-los, preventiva ou repressivamente, por meio das agências policiais, a fim de que não violem a ordem social.

 

Três são as principais características estruturais do poder punitivo: (a) potencial de violar direitos fundamentais; (b) tendência a expandir-se em detrimento do Estado de Direito e (c) seletividade.

 

Não pode haver dúvida de que o poder punitivo tem o potencial de violar direitos fundamentais: em uma persecução penal, até mesmo o simples investigado pode ter a sua liberdade restringida e o seu patrimônio tornado indisponível. Também são atingidos os direitos à privacidade, honra etc.

 

Mesmo antes do inquérito policial, direitos fundamentais são violados. É o que se passa com a busca pessoal feita em cidadão que, ao andar pela rua, é obrigado a colocar suas mãos na parede, ter o seu corpo apalpado, e seus objetos vistoriados. Independentemente da legalidade ou não do procedimento – e ele será regular somente se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objeto ilícito (art. 240, §2º do CPP) –, é inquestionável que há restrição de direito fundamental.

 

Reparem que não estou sequer me referindo aos casos de sistema penal subterrâneo, em que as agências atuam de forma criminosa, como as execuções sumárias de suspeitos e as abordagens policiais desnecessariamente violentas, tal qual a noticiada em 22/03/2021 pelo site The Intercept Brasil, em que uma mulher foi agredida – com esganadura e utilização de spray de pimenta – por um policial militar, que filmava a ação.

 

Já a seletividade refere-se à limitada capacidade operacional do sistema penal e aos critérios que as agências se utilizam para darem início ao processo de criminalização secundária.

 

É premissa inconteste na Criminologia a existência de uma cifra oculta da criminalidade. Ela representa a porcentagem de pessoas que, embora tenham praticado um crime, não foram selecionadas pelo sistema penal formal.

 

A seletividade é uma característica estrutural do poder punitivo. A maioria esmagadora da sociedade já praticou, ao menos uma vez, infração penal. São fatos corriqueiramente praticados pelos “cidadãos de bem”: embriaguez ao volante, injúria, violação de direito autoral, perturbação de sossego etc. Para que não houvesse cifra oculta, todos deveriam ser punidos, o que evidentemente não é viável: “As agências de criminalização secundária têm limitada capacidade operacional e seu crescimento sem controle desemboca em uma utopia negativa. Por conseguinte, considera-se natural que o sistema penal leve a cabo a seleção de criminalização secundária apenas como realização de uma parte ínfima do programa primário” (Zaffaroni).

 

Ao contrário do que se poderia razoavelmente supor, a seletividade não leva em conta a gravidade do crime, mas a vulnerabilidade da pessoa que o praticou: “A regra geral da criminalização secundária se traduz na seleção: a) por fatos burdos ou grosseiros (a obra tosca da criminalidade, cuja detecção é mais fácil), e b) de pessoas que causem menos problemas (por sua incapacidade de acesso positivo ao poder político e econômico ou à comunicação massiva). No plano jurídico, é óbvio que esta seleção lesiona o princípio da igualdade” (Zaffaroni).

 

Quanto à tendência de o poder punitivo expandir-se, trata-se de consequência lógica do que foi posto nos parágrafos anteriores: se é imensa a cifra oculta da criminalidade; se a criminalização secundária depende da capacidade operacional do sistema penal; então a ampliação daquela capacidade resultará em um poder punitivo cada vez maior.

 

Enfim, para que serve o Direito Penal?

Superada a confusão conceitual entre Direito Penal e poder punitivo, a pergunta desloca-se da Teoria da Pena para a Teoria do Direito Penal. Não se discutem, neste texto, as finalidades das penas, que são manifestações do poder punitivo. Basta ter em mente que elas: (a) são potencialmente violadoras de direitos fundamentais; (b) aplicam-se de modo seletivo e (c) tendem à expansão. Como consequência, devem ser juridicamente limitadas.

 

O Direito Penal, então, é a ciência jurídica que, sem ignorar a realidade do poder punitivo, deve interpretar a legislação, com especial ênfase às normas constitucionais, e orientar as decisões judiciais, no sentido de limitar o poder punitivo, visando fundamentalmente à concretização dos direitos fundamentais.

 

A função dos juízes criminais confunde-se parcialmente com a função do Direito Penal (não do poder punitivo): devem interpretar a legislação e limitar eventuais irracionalidades que se lhes apresentem em um caso concreto, utilizando-se, para tanto, de instrumentos fornecidos pela dogmática (Direito Penal).

 

O Estado Democrático de Direito surgiu justamente – ao menos no plano discursivo da Teoria do Direito [2] – para limitar os poderes absolutos do Estado.

 

A desconfiança do poder é inerente à passagem dos Estados Absolutistas aos Estados Democráticos de Direito. É uma conquista civilizatória, por exemplo, a existência de recursos contra decisões judiciais, uma salutar política de freios e contrapesos, neste caso, interna ao próprio Poder Judiciário. Não se trata de desconfiar de um julgador específico, nem há qualquer demérito ao prolator da decisão.

 

Da mesma forma deve ser analisada a desconfiança do poder punitivo. A absolvição de um indivíduo apontado como culpado por agentes policiais não é um juízo de reprovação ou desconfiança particular contra estes, mas simples controle inerente à função jurisdicional.

 

A legitimidade do controle de um poder sobre outro deveria ser uma premissa óbvia em uma democracia e tranquilamente acatada pelos agentes públicos. Na Enciclopédia Política de Diderot e d´Alembert, escrita no século XVIII, já se afirmava: “A experiência de todos os tempos ensina que, quanto maior é o poder dos homens, mais eles são levados por suas paixões a abusar dele”. [3]

 

No Direito Administrativo, não cabe ao Poder Judiciário se limitar a acolher a pretensão do Estado-Administração; no Direito Tributário, não é sua função simplesmente homologar a pretensão do Fisco.

 

No Direito Penal, o raciocínio é idêntico. Não cabe aos juízes criminais o papel de mero homologador da atividade policial. Fosse assim e o devido processo legal seria um simulacro; o Direito Penal, ocioso; e o Poder Judiciário, enfim, desnecessário.

 

Historicamente, quando o pêndulo político se afasta dos ares democráticos, juízes criminais que desempenham corretamente seu papel de limitar o poder punitivo correm riscos e passam a sofrer pessoalmente seus efeitos, na qualidade de investigados e réus, em persecuções criminais ou em processos administrativos disciplinares: “Quanto mais dependente das agências políticas for a estrutura da judicial, maiores serão estas pressões e menor seu potencial crítico: o recrutamento de operadores tenderá a excluir potenciais críticos e o verticalismo a controlar quem pudesse ter dissimulado, por ocasião de seu ingresso, sua capacidade de observação da realidade” (Zaffaroni).

 

Publicado por Blog Justificando 

12 abr
Direito ao esquecimento e a LGPD

A lei 13.709/18 - LGPD - traz regras que servirão para nortear a aplicação dos direitos à informação e liberdade de expressão quando em confronto com o direito ao apagamento de dados, como referido na lei nacional, mais conhecido como "direito ao esquecimento".

A internet é, sem dúvida, um avanço científico-tecnológico dos mais importantes dos últimos cem anos, festejada como ferramenta de pesquisa e disponibilização de informações nos mais variados ramos do interesse humano. Desse ponto de partida, já se pode avaliar sua relevância para o direito à informação na atualidade.

No entanto, é também já notório o poder destrutivo que a internet vem causando à vida particular dos indivíduos em face da perenidade, velocidade e alcance de informações que, por razões de foro íntimo, não se desejaria expor. A internet se revela fora do controle da esfera estatal e pessoal, colocando à disposição de uma quantidade indiscriminada de pessoas os dados particulares das demais, disponibilizando novos e antigos fatos, a qualquer tempo, modo e lugar.1 E o fato é que pode existir um interesse da pessoa em garantir a memória “certa” a respeito de seus dados pessoais, assim como que erros cometidos no passado não lhe tragam indefinidamente prejuízos cujas consequências já enfrentou. Alberga-se tal interesse por meio do chamado “direito ao esquecimento“.

Uma primeira observação que se pode fazer em relação ao direito ao esquecimento reside na falta, em especial no âmbito da legislação, de aceitação plena ao uso da expressão “direito ao esquecimento“, o que implica no fato de que as normas jurídicas ainda não a adotam uniformemente. No direito estrangeiro, vê-se, por exemplo, o Regulamento da União Europeia (UE) 2016/679, cujo art. 17º, que trata do direito ao apagamento de dados e, em seguida, como um subtítulo, o “direito a ser esquecido“. Ademais, no considerando 66 da mesma norma consta também a declaração “direito a ser esquecido no ambiente por via eletrônica“.2

A expressão direito ao esquecimento traduz, na verdade, o de não se conceder acesso a informações pessoais cuja publicidade se queira restringir. A palavra esquecimento é apenas retórica. A ideia subjacente é o ato de apagar uma informação e o esquecimento desta é a consequência desejada pelo titular do dado. É compreensível que exista o interesse da pessoa em garantir a memória certa a respeito de seus dados pessoais, assim como que erros cometidos no passado não lhe tragam indefinidamente prejuízos cujas consequências já enfrentou.

Ocorre que, para outras pessoas, a informação e a liberdade de expressão podem ser igualmente caras. Ao longo da história, aqueles que se viram instados a examinar o chamado direito ao esquecimento se viram no dilema de ponderar diversos valores e garantias, especialmente o direito de informação e de memória, assim como da liberdade de imprensa.3 Pedro Trovão do Rosário colocou a questão nestes termos:

O problema essencial, ou ponto de partida do direito a ser esquecido encontra-se na necessidade de encontrarmos parâmetros de concordância entre as liberdades de expressão (compreendida aqui também pelas liberdades de informação e imprensa) e a protecção da vida privada e familiar da pessoa humana (…), os quais não só não são absolutos como inconstantes e, problema seguinte, a efetivação da(s) solução(ões) que encontrarmos“.4

Para esse autor, a regulamentação europeia, já antes aqui mencionada5, está alinhada com a ideia de uma crescente liberdade concedida ao proprietário dos dados, com o correspondente aumento de responsabilidades, constituindo-se em exemplo de um Estado fiscalizador do cumprimento de direitos fundamentais.6 A proposta da norma, portanto, segundo referido autor, seria de que os Estados-Membros conciliem, por meio de lei, o direito à proteção de dados pessoais com o direito à liberdade de expressão e de informação.

Já no âmbito do direito brasileiro, a lei 13.709, publicada em 14 de agosto de 2018, vem trazer novos contornos à proteção de dados também ao nosso país. Neste brevíssimo estudo, fazemos um esforço por compreender como essa norma brasileira pretende enfrentar a questão do direito ao esquecimento, ou seja, quais parâmetros traz para que se estabeleça uma concordância entre as liberdades de expressão e a proteção da vida privada e familiar da pessoa humana.

Antes da vigente LGPD, o direito ao esquecimento tinha pouca regulação legal no Brasil, o antigo Marco Civil da Internet (lei 12.965/14), o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Acesso à Informação e a Lei do Habeas Data), além de uma jurisprudência vacilante. Contudo, a lei 13.709 faz importantes avanços no tema. Vejamos.

De logo, o chamado Novo Marco Civil da Internet cria órgãos para o trato específico da proteção de dados na internet. Ademais, institui regras preventivas, tais como o prévio consentimento expresso ao tratamento de dados, a possibilidade da reclamação administrativa, por meio dos órgãos de defesa do consumidor e a inversão do ônus da prova em casos judiciais, nas hipóteses que menciona. Afora isso, a lei também cria sanções de várias espécies, da mais simples advertência a pesadas multas e até a impossibilidade de permanência na atividade do controlador de dados que infringe a lei. É sem dúvida uma norma de forte cunho protetivo aos direitos dos usuários da internet.

No que diz respeito aos princípios norteadores da LGPD, estão estes destacados no art. 3º, dentre os quais, sem qualquer ordem de hierarquia, a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal, e a proteção da privacidade e a proteção dos dados pessoais, na forma da lei, assim como a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Esta enunciação é a fonte primária para o aplicador da lei em seu enfrentamento a cada caso concreto.

Notamos que a lei brasileira não adotou a expressão direito ao esquecimento. Em seu lugar, podemos encontrar a palavra “eliminação“, cujo significado vem expresso no inciso XIV do art. 5º da lei como a “exclusão de dado ou de conjunto de dados armazenados em banco de dados, independentemente do procedimento empregado“. Nessa razão, este direito está mais conexo com a ideia do impedimento à manutenção da publicidade acerca de algo que se deseja seja esquecido, nos casos e circunstâncias em que a lei permite tal privacidade.

O aspecto mais relevante da lei para o tema do direito ao esquecimento se encontra nessa prerrogativa que tem o titular dos dados pessoais a obter do controlador, em relação aos seus dados por ele tratados, a eliminação destes, a qualquer momento e mediante requisição. E, o mais importante, é que se pode antever, nas hipóteses em que o tal direito é excepcionado, aquelas situações em que prevaleceriam outros direitos. Com efeito, a lei excepciona de logo os casos de cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador; de estudo por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; de transferência a terceiro, desde que respeitados os requisitos de tratamento de dados dispostos na Lei; ou uso exclusivo do controlador, vedado seu acesso por terceiro, e desde que anonimizados os dados. A identificação das situações de legítima eliminação dos dados aqui prevista, note-se bem, representa já um parâmetro a ser seguido pelos usuários assim como para os estudiosos e operadores do direito ao esquecimento.

Afora esse ponto específico, podemos observar na lei brasileira uma busca pela proteção das informações desde a concepção, pois o tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado mediante o fornecimento de consentimento pelo titular. Tal consentimento se refere a uma “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada” (art. 5º, XII da LGPG).

Preventivamente, pois, a norma veda o tratamento de dados pessoais mediante vício de consentimento, devendo este se dar por escrito e referir-se a finalidades determinadas, considerando-se nulas as autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais. Em reforço dessa determinação, a revogação do consentimento pode ser feita a qualquer tempo, mediante manifestação expressa do titular, por procedimento gratuito e facilitado.

É quando trata o legislador dos dados pessoais sensíveis que melhor podemos elucidar de que forma pretende a lei prevenir que haja desobediência aos direitos albergados. Os dados sensíveis são aqueles de ordem pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, referente à saúde ou à vida sexual e dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.

De acordo com o art. 11 do já chamado Novo Marco Civil da Internet, o consentimento dado pelo titular ao tratamento de dados pessoais sensíveis deverá se dar de forma específica e destacada, assim como para finalidades específicas. Ou seja, se os dados se referem a origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, referente à saúde ou à vida sexual e dado genético ou biométrico, o tratamento deverá ter uma finalidade especifica, uma justificativa para tanto, assim como o consentimento deverá ser específico. Ademais, sem fornecimento de consentimento do titular, o tratamento de dados sensíveis somente poderá ocorrer em situações bem específicas, conforme dispõem os artigos 11 a 13 da LGPD.

Um dos maiores acertos da norma, não se porá dúvida, é a de instituir o direito de petição administrativa à Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD (§ 1º do art. 18), corrigindo o grave problema de ter o usuário de recorrer ao Poder Judiciário para corrigir danos ao seu direito.

Em conclusão, no que tange ao direito à proteção de dados na internet, pode-se dizer que a publicação, no Brasil, da lei 13.709/18 dotará o país de uma legislação que tem ferramentas para interferir positivamente na sociedade, amparando os usuários da internet, assim como com regras que poderão contribuir para resoluções relacionadas a direito ao esquecimento, ou apagamento de dados, como referiu a lei nacional.

Publicado por Blog Migalhas 

22 mar
Advocacia Empresarial – Como abrir um escritório especializado

Diariamente as empresas se deparam com questões jurídicas e necessitam do suporte de um advogado especializado em advocacia empresarial.

Seja na hora de contratar um funcionário, redigir um contrato, recolher tributos, ou ainda, instituir boas práticas internas, saber o que diz a legislação é essencial e pode evitar inúmeros problemas no futuro. Em um mercado que estimula cada vez mais o empreendedorismo, se especializar em advocacia empresarial pode ser uma ótima oportunidade.

O Direito Empresarial é um ramo do Direito que oferece diversas possibilidades aos escritórios de advocacia. De olho nesse mercado, cada vez mais escritórios buscam focar sua atuação, trazendo soluções diversas aos problemas tradicionais do universo corporativo.

Durante muito tempo, as empresas contratavam escritórios especializados apenas com o objetivo de administrar seus processos. Porém, hoje, esse cenário vem mudando. Cada dia mais é possível encontrar empresas dispostas a investir não apenas no contencioso, como também no consultivo. A maioria dos negócios hoje quer regularizar suas práticas, pois sabe que, menos processos na Justiça, pode significar uma boa economia no orçamento e mais agilidade ao negócio. Como a maioria dos departamentos jurídicos não tem tempo ou equipe para cuidar de inúmeras questões das empresas, a tendência é buscar junto aos advogados especializados uma boa solução.

Embora o ramo do Direito Empresarial seja bastante promissor, antes de montar um escritório de advocacia empresarial o advogado deve se planejar. A advocacia é um mercado bastante competitivo. Assim, independentemente do ramo de atuação, o advogado deve estar preparado não apenas tecnicamente, como também para empreender de forma estratégica.

Saber como abrir e gerenciar um escritório de advocacia empresarial é o primeiro passo para se lançar no mercado da maneira mais preparada possível. Assim, além de conhecer os modelos societários e tipos de tributação, o advogado também deve se preparar para questões mais estratégicas, tais como, ter ou não ter sócios, como escolher seu nicho de atuação, como montar um plano de negócios, entre outras.

Se você é um advogado e pretende se lançar no mercado da advocacia empresarial, este material é para você! Através dele buscamos esclarecer desde as questões mais básicas sobre a formalização do seu negócio, até fatores mais estratégicos envolvendo a definição dos seus serviços, além de aspectos gerais do mercado.

Esperamos através deste post que você consiga compreender as principais questões relativas à abertura de um escritório de advocacia empresarial e assim se sinta mais preparado para atuar no Direito Empresarial e conquistar o sucesso através do seu escritório!

1. O mercado de Direito Empresarial

Hoje existem no Brasil empresas dos mais variados portes e nichos. Porém, a realidade das micro e pequenas empresas costuma ser bastante diferente dos médios e grandes negócios. Embora quando se trata de consequências jurídicas, o porte de uma empresa pouco importa, é fundamental compreender que no mercado empresarial existem diferenças tanto na demanda quanto na disponibilidade na hora de contratar um escritório de advocacia. Em outras palavras, a capacidade financeira para investir em serviços jurídicos varia bastante de uma empresa para outra.

Originalmente, as grandes empresas brasileiras contratavam grandes escritórios seja para a solução de questões pontuais, seja para o acompanhamento de seus processos. Hoje, no entanto, essa realidade vem mudando. Como todo empreendedor sabe as consequências de um Judiciário moroso e pouco eficiente, vale mais investir em prevenir problemas na Justiça, do que remediá-los. Assim, a tendência é que mais e mais empresas contem com o auxílio de um escritório especializado para regularizar sua atividade de acordo com as diretrizes da legislação.

Dentro do panorama de atuação dos escritórios de advocacia empresarial, o que se observa é que, assim como em outros ramos do Direito, os advogados tendem a se especializar também de acordo com os diferentes tipos de clientes. Assim, não é difícil encontrar escritórios de direito empresarial focados em pequenas empresas, ou até mesmo, nas startups.

Na hora de definir qual é o seu nicho de atuação, o advogado deve pesquisar bastante e enxergar as oportunidades que o mercado oferece. O ideal é sempre buscar contatos e oportunidades no mercado local, que se mostrem como potenciais clientes. Se você não sabe, por exemplo, quantas empresas existem na região do seu futuro escritório, vale a pena consultar órgãos como o SEBRAE ou ainda Câmara de Comércio. Algumas vezes, as próprias prefeituras também contam com dados sobre as empresas locais.

Construir uma boa rede de networking e participar de eventos onde estão seus potenciais clientes também é uma boa maneira de pesquisar o mercado e entender de que forma seus serviços jurídicos podem ajudar seu público.

Junto com a pesquisa de mercado, também é recomendado construir um plano de negócios antes mesmo de dar os primeiros passos rumo à abertura do seu escritório. Hoje existem diversas metodologias para a construção de um plano de negócios, porém, mesmo as técnicas mais tradicionais para a montagem de um plano podem servir à um escritório de advocacia.

2. Serviços jurídicos focados no público empresarial

O Direito Empresarial é um ramo do Direito que regulamenta tanto as atividades empresariais, quanto do próprio empresário. Escritórios que atuam nesse segmento basicamente cuidam de todas as questões envolvendo direitos e deveres dos empresários, bem como, das sociedades. Além disso, uma banca especializada em Direito Empresarial desenvolve contratos especiais, cuida de questões envolvendo a propriedade intelectual e realiza auditorias visando encontrar irregularidades que possam prejudicar a empresa.

Boa parte dos escritórios que atua nesse segmento conta com uma atividade predominantemente consultiva preventiva, visando sempre a regularidade tanto da empresa quanto da sua atividade. O advogado, através de uma consultoria jurídica preventiva, é capaz de orientar, induzir boas práticas internas e até gerar uma economia no orçamento da empresa. Isso porque multas e processos são extremamente onerosos dentro do cenário corporativo hoje, além de representarem altos riscos para qualquer empreendimento.

Além dessas questões, um escritório especializado também pode auxiliar com a formalização de contratos, recuperação de crédito, planejamento da carga tributária, regularização de atos na Junta Comercial e até no relacionamento com colaboradores e fornecedores. Atividades como estas, muitas vezes, quando são realizadas sem um bom acompanhamento jurídico, podem conter erros e falhas, representando um grande prejuízo para a empresa.

Durante muito tempo, a maioria dos empreendedores resistia à contratação de um advogado para questões relacionadas ao dia a dia da empresa. Isso porque muitos avaliavam os serviços preventivos como um custo e não como um investimento. Hoje, contudo, a maioria dos empresários conhece a realidade do Judiciário e sabe que o tempo consumido até a conclusão de um processo judicial pode custar caro para a empresa. Por isso, o mercado da advocacia empresarial vem crescendo cada dia mais. E, atualmente, mesmo empresas com menor porte estão dispostas a investir nesse tipo de serviço, desde que os honorários acompanhem a capacidade financeira dos pequenos negócios.

Para quem pretende atuar no ramo da advocacia empresarial, uma boa dica é tornar a prestação de serviços eficiente e prática, falando a mesma linguagem do empresário. Ao contrário do cliente pessoa física, as empresas precisam não apenas de resultados, como também de números, portanto é essencial que quem deseja atender a este público conte com uma gestão profissionalizada, capaz de prestar o suporte ao cliente da forma mais profissional e eficaz possível.

Para advogados que pretendem atuar no ramo da advocacia empresarial, o uso de ferramentas como um software jurídico, por exemplo, pode ser uma ótima forma de otimizar as rotinas do seu escritório, proporcionando mais agilidade e eficiência na hora do atendimento a clientes na advocacia e e prestar serviços jurídicos.

3. Formalização de um escritório de advocacia empresarial

Para ser dono de um escritório de advocacia empresarial é fundamental que o advogado tenha sido aprovado no exame da Ordem e tenha sua carteira profissional. Além disso, é necessário regularizar a atividade do escritório junto à OAB. A própria Lei n.º 6.839/80 determina que os advogados registrem seus respectivos escritórios para que haja a fiscalização de suas atividades.

Um escritório de advocacia empresarial pode contar com diferentes modelos societários. Assim, é fundamental não apenas fazer os registros na Ordem, como também tomar decisões importantes tais quais empreender sozinho ou com mais advogados. Ter ou não ter sócios, dentro desse contexto, é uma questão crucial, já que traz implicações práticas para o dia a dia do escritório.

3.1. Ter ou não ter sócios?

A decisão sobre ter sócios ou administrar um escritório de advocacia sozinho é um passo importante e que demanda uma boa reflexão do advogado. Contar com um ou mais sócios pode significar a divisão de despesas e a ampliação de competências para o seu escritório. Por outro lado, conflitos na sociedade podem trazer muita dor de cabeça e até levar ao fechamento das portas. Por isso, é fundamental escolher bem. Além de uma boa dose de afinidade e habilidades complementares, também é necessário alinhar a divisão de tarefas, investimentos, participação nos resultados, honorários e as responsabilidades relativas à administração do escritório.

3.2. A sociedade unipessoal na advocacia

Para quem pretende abrir um escritório sozinho, vale mencionar que em 2016, com a Lei n.º 13.247/16 foi regulamentada a chamada “sociedade unipessoal ou individual” na advocacia. Neste modelo, o advogado que decide empreender sozinho conta praticamente com as mesmas vantagens das sociedades de advogados. Assim, linhas de crédito mais favoráveis, seguros e regime tributário diferenciado também podem beneficiar os escritórios que contam apenas com um sócio.

Assim como as demais sociedades de advogados, a sociedade unipessoal não pode ter as mesmas características de uma sociedade empresária, bem como, não poderá contar com um nome fantasia ou realizar qualquer atividade que seja estranha à advocacia.

A denominação jurídica deste tipo de sociedade será de “Sociedade Individual de Advocacia”, sendo que o advogado não poderá integrar outra sociedade de advogados, ou mesmo, outra sociedade individual.

Em termos de responsabilidade, vale a pena destacar que o advogado nesse modelo societário responde de forma subsidiária e ilimitada pelos danos causados no exercício da profissão.

3.3. A sociedade de advogados

Conforme determina o Estatuto da OAB, além da sociedade unipessoal, o advogado também pode empreender na forma de sociedade simples de prestação de serviços jurídicos da advocacia. Este tipo de sociedade é formalizada através do registro do contrato social no Conselho Seccional da OAB, localizado na base territorial em que o escritório estiver.

A sociedade de advogados possui regulamentação própria e conta tanto com sócios patrimoniais, como também sócios de serviço. Ambos devem contribuir com a sociedade prestando serviços jurídicos, porém, somente os sócios patrimoniais devem ser responsáveis pela integralização do capital social.

O advogado que pretende constituir uma sociedade de advogados deve ter em mente que este tipo de sociedade é complexa, já que além da regulamentação tradicional do Código Civil, a sociedade de advogados deve atender às regras impostas pelos regulamentos da OAB. Trata-se, portanto, de um modelo societário bastante sui generis, o que implica em uma redação minuciosa do contrato social.

Uma boa dica para advogados que pretendem formalizar um escritório jurídico no formato de sociedade de advogados é usar um acordo de sócios. Esse instrumento pode trazer maior segurança para as questões internas, sem que isso implique em alterações significativas do contrato social.

Por fim, quem decide atuar na forma de sociedade de advogados, vale observar as regras da OAB. Primeiramente, é fundamental que o escritório de advocacia empresarial não ofereça outros serviços que não os jurídicos. Vincular a prestação de serviços do seu escritório à assessoria contábil, consultoria empresarial, ou outra atividade que não seja jurídica é uma prática vedada pela OAB.

Da mesma maneira, a OAB não permite que um sócio em um determinado escritório exerça qualquer atividade considerada incompatível com a advocacia, como é o caso da ocupação de um determinado cargo no Judiciário, Ministério Público ou funções consideradas diretivas dentro da Administração Pública.

 

Publicado por Blog Sajadv

12 mar
10 coisas que aprendi escrevendo a dissertação do mestrado – Por Nazareno Rêis

 

 

Enquanto escrevia a minha dissertação de mestrado, felizmente defendida e aprovada, confirmei algumas suspeitas. Não apenas sobre o tema objeto da minha pesquisa, mas também sobre coisas importantes a respeito do ato de escrever.

Tomei nota de algumas dessas coisas:

 

1 – O tema da pesquisa é sempre muito maior do que pensamos inicialmente

Os gregos antigos imaginavam que o sol era do tamanho de um pé humano. Hoje sabemos que ele é mais de 100 mil vezes maior que a Terra. O que mudou de lá para cá? A quantidade de pesquisa e conhecimento acumulada, é claro. Guardadas as proporções, é mais ou menos isso que acontece com quem se propõe a escrever uma dissertação de mestrado.

 

Frequentemente subestimamos aquilo que não conhecemos bem, outras vezes nos perdemos em sonhos ou ideias difusas e muito abstratas, quando contemplamos algo com atenção. É bom sonhar, mas a ciência e a pesquisa não casam bem com abordagens oníricas.

 

Carlos Salas, um mestre da boa escrita, disse que o cérebro é um animal dentro de outro animal, e que é preciso domá-lo, se quisermos fazer ele trabalhar para nós em algo concreto. A pesquisa é um processo de investigação externa, mas também de domesticação dos impulsos internos da nossa mente, em busca de uma visão equilibrada do mundo.

 

Li em algum lugar que Eça de Queirós teria dito que as páginas mais bem escritas em língua portuguesa seriam aquelas do capítulo sete de “Memórias Póstumas de Brás Cubas”, quando Machado de Assis descreve um delírio do protagonista. “Mutatis mutandis”, é a descrição de um mestrando contemplando seu tema.

 

Primeiro, Brás se transforma num gordo barbeiro chinês; depois, ele vira um livro hirsuto; e, finalmente, volta à sua forma humana, agora montado num hipopótamo que regressa ao começo dos tempos e vai galopando com Brás no lombo rumo ao futuro, passando pelo Éden e outras paragens, conversando com a Natureza em pessoa, até chegar no século final, quando o hipopótamo na verdade se revela como Sultão, o gato de estimação de Brás, brincando com uma bola de papel.

 

Assim também acontece com o tema de pesquisa: primeiro temos uma visão fantástica dele, que nos leva a lugares fabulosos e a soluções rápidas e extraordinárias; à medida que avançamos no processo de filtragem, começamos a perceber as suas formas mais prosaicas e, quando finalmente estamos diante do problema de pesquisa, que é o tema em carne e osso, vemos que o factível está muito aquém do sonho, porém é muito mais palpável. O problema de pesquisa é o gato Sultão brincando com a bola de papel.

 

2- Conhecer a fundo o tema é fundamental

Catão disse: “rem tene, verba sequentur”. Ou seja, tenha a coisa e a palavra se seguirá naturalmente. A dissertação não é um texto ficcional (pelo menos, não deve ser). Assim, não é dado ao autor muita margem para invenção.

 

A maior parte do tempo, ele deve regurgitar as suas leituras, embora isso deva ter um quê de originalidade. Conhecer o tema previamente e de modo seguro é fundamental para que a escrita tenha fluência e sinceridade. Quando tentei escrever alguns capítulos sem ter lido bem os assuntos, surpreendi-me inventando coisas, fantasiando e tentando encaixar frases que me pareciam mais imprescindíveis do que a verdade. Logo apaguei tudo e voltei à leitura.

 

Percebi que não estava preparado para escrever sobre aquilo. O pior é que isso acontece com indesejável assiduidade. Basta baixar um pouco a guarda e a Quimera se senta ao lado. A melhor forma de evitar isso é manter-se em contato cerrado com boas leituras, fazer-se acompanhar dos que já se ocuparam eficazmente do tema de interesse.

 

3 – É bom ter pessoas para conversar sobre o texto

 

É estranho pensar o seguinte: ninguém jamais viu diretamente o próprio rosto, nem ouviu a própria voz à distância. Claro, podemos dizer que já nos vimos no espelho ou alguma superfície polida qualquer; ou que já ouvimos uma gravação da nossa própria voz. Isso pode ser verdade, mas prova apenas que vimos ou ouvimos um registro externo da nossa imagem e da nossa voz.

 

Isso é outra coisa, somos seres relacionais. Precisamos do outro para sermos quem somos e nos compreendermos. A linguagem, ela mesma, é um tabuleiro de símbolos em que cada lance só faz sentido se houver um interlocutor para apreciá-lo e respondê-lo com outro lance apropriado. A execução da escrita, em grande medida, apresenta-se como um monólogo imerso em uma confusa polifonia; à nossa cabeça vêm, nessa hora, intuições mais ou menos inexplicáveis, memórias de leituras anteriores e de conversas sobre o tema, clichês que nos obsedam há anos, enfim o fluxo de consciência em toda a sua riqueza e ambiguidade.

 

Ao trocarmos ideias com um interlocutor qualificado — pode ser o(a) orientador(a), um(a) colega, ou outro alguém capaz — temos oportunidade de refinar ideias próprias, que nos ocorrem de modo aparentemente inextricável. Eventualmente, isso é tão bom que, apenas no esforço para explicarmos uma passagem do texto que estamos escrevendo, nós mesmos constatamos imediatamente algumas inconsistências ou obscuridades que precisam de correção. Ou seja, o outro é o espelho de que precisamos para nos vermos.

4 – A rotina leva à inspiração

 

Um pequeno progresso é um progresso. Não dá para escrever um texto de aproximadamente cem páginas, com qualidade, em apenas poucos dias. A ideia de que a dissertação decorre de uma gestação longa com um parto rápido é muito atraente, mas dificilmente realizável.

 

Na prática, a escrita de uma dissertação se parece mais com o gotejamento de uma nascente do que com uma borrasca no meio da noite. A questão da página em branco já foi resolvida por Hemingway. Ele disse que contra ela só há um remédio: começar a escrever. Simples, porém, difícil. Mas é isso mesmo. Ninguém pode escrever um trabalho, medíocre ou brilhante, se não começar, e se não continuar até o fim. A disciplina é inspiradora.

 

 

5 – Convém respeitar o leitor e estabelecer um vínculo honesto com ele

 

A escrita é uma forma de comunicação interpessoal. Uma das mais importantes, por sinal. Mas, por alguma razão, ela não é compreendida assim à primeira vista, e não é raro que seja usada como instrumento de tortura do leitor (e não me parece uma boa ideia torturar a Banca). Ninguém levaria a sério alguém que, numa conversa, começasse a falar coisas sem sentido ou totalmente fora de propósito (e, pior, não parasse de falar). Mas, na escrita, talvez por falta do item 3 (acima), pode-se acreditar que é possível essa viagem psicodélica em prejuízo do coitado do leitor.

 

Se não nos policiarmos rigidamente, começamos a escrever coisas completamente despropositadas apenas para preencher os espaços em branco da tela e avolumar o trabalho final. É preciso sempre voltar ao texto, relê-lo com cuidado e se colocar no lugar do leitor, para expurgar essas alucinações importunas. Fazendo isso, muitas vezes percebemos que castigo imerecido estávamos impondo ao benevolente indivíduo que se dispôs a ler o nosso trabalho. Em outras palavras, para bem escrever, é preciso deixar de escrever ou apagar muita coisa.

 

 

6 – A dissertação lembra um conto ou uma novela, nunca um romance

 

A informação hoje não é matéria escassa. Pelo contrário, há informação demais disponível para o pesquisador — especialmente em ciências sociais —, quando se faz um recenseamento bibliográfico. Por isso, é preciso não escrever demais, nem falar de coisas impertinentes. Uma dissertação de mestrado, como ensinam os metodologistas, deve concentrar-se em apenas um problema central, embora circundado por subproblemas.

 

Abrir muitas frentes de trabalhos pode ser um erro terrível — que infelizmente quase todos cometemos, e cujo remédio é a releitura e o enxugamento. O que mais se deve evitar é lançar questões para os quais ou não haverá solução no texto, ou, se houver, será pobre demais. Assim, o melhor é evitar referências que não levarão a lugar algum — confesso que não consegui seguir à risca essa verdade. Tchekhov, o mestre da narrativa curta, disse que “se uma espingarda aparece num conto, ela tem que disparar”.

 

Isso também ocorre com a dissertação. Cada elemento que aparece no texto deve ser funcional.  Desde as palavras utilizadas, às frases, aos períodos, aos parágrafos, aos itens, até aos capítulos, tudo deve estar numa boa harmonia, colaborando para a solução do problema de pesquisa. Se uma passagem do texto nos soa esquipática, provavelmente é mesmo.

 

7 – A intertextualidade é o meio ambiente da pesquisa em direito

 

Cada texto que escrevemos é uma releitura da realidade, iluminada pelos textos com os quais tivemos contato anterior. A originalidade total não existe. Particularmente no campo do direito, a pesquisa é muito dependente de textos. Embora haja amplas possibilidades de pesquisa jurídicas diretas sobre a realidade, com dados, números, estatísticas e até experimentos, a verdade é que nossa academia ainda é profundamente dominada pela cultura da pesquisa bibliográfica e da escrita intertextual.

 

Logo, é muito importante ler bons textos para produzir bons textos. Afinal, a escrita é, em grande medida, a imitação do que se leu. A escolha correta das leituras, com a ajuda do orientador, é fundamental. Por um lado, isso evita leituras desnecessárias e, por outro, constitui a comunidade de ideias da qual queremos fazer parte.

 

8 – Um lugar para escrever é indispensável

 

“Grandes coisas acontecem quando o homem e a montanha se encontram”, essa frase, de William Blake, é tão boa que se tornou lugar-comum, e não raro a ouvimos até em filmes de comédia. O que Blake quis dizer foi que a paz das montanhas oferece ao sujeito a atmosfera necessária para pensar densamente em coisas grandes, para além do ramerrão.

 

De fato, a Bíblia é cheia de passagens em que inspirações, visões, conversas diretas com Deus ocorreram no cume de algumas montanhas (Tabor, Horebe, Sinai, Carmelo, Oliveiras, etc.). O pensamento pagão também compartilha da ideia de que a montanha é inspiradora. Basta pensar no Monte Parnaso. Mas não é preciso subir uma montanha para encontrar um lugar inspirador.

 

Felizmente, com as tecnologias que temos hoje, dá para transformar o quarto de um apartamento num ambiente estimulante para o pensamento. Cada um saberá como fazer isso. Eu, particularmente, gosto de que seja algo próximo à Natureza e que tenha uma mesa cheia de papel e canetas. Seja como for, o importante é que o espaço da escrita seja bem delimitado do resto da vida diária.

 

9 – Escrevemos enquanto dormimos

 

Realmente não sabemos nada sobre como o nosso cérebro trabalha. É um estranho que habita em nós e, no entanto, é também o responsável por quem somos. O certo é que ele não segue um padrão celetista de horário de trabalho.

 

Qualquer pessoa que esteja lendo e pensando fixamente sobre um problema certamente tem um caso para contar sobre lampejos que surgiram “do nada” e que pareciam muito interessantes para se perderem. Isso acontece, suponho, porque o cérebro é caprichoso e se parece com aqueles heróis aposentados de filme de ação, que apenas se dispõem a voltar ao trabalho depois de muita insistência da frágil vítima que dele precisa. Mas quando voltam … vêm com tudo.

 

Durante o sono, muitos insights acabam ocorrendo e alguns deles permanecem em nossa memória tão logo acordamos. Nem tudo é brilhante, claro, mas muitas coisas dessas reminiscências do sono podem ser aproveitadas. Para isso, é muito importante também ter um caderno de notas, de modo a poder anotar essas ideias tão logo surjam, porque elas são muito fugazes.

 

10 – Tudo é história

 

Ninguém ainda inventou uma forma melhor de comunicação de um tema do que a narrativa, ou “contação” de história (storytelling). Em português não temos bem estabelecida a diferença de vocábulos para designar uma narrativa real e outra fictícia. É verdade que Câmara Cascudo defendeu o uso da distinção entre “história” e “estória”, como no inglês history/story, mas isso não é sempre praticado.

 

O certo é que mesmo a narrativa de um fato real, que deve ser o caso de uma pesquisa científica, pode se beneficiar dos recursos técnicos e estilísticos da boa literatura de ficção. Não é porque se trata de uma pesquisa que a escrita precisa ser aborrecida. Acho até que, pelo contrário, não deve ser.

 

Além disso, a situação daquele que está escrevendo uma dissertação lembra bastante a de um romancista, embora naturalmente haja diferenças de método, de propósitos e de limites para ambas as tarefas. Para tornar a produção da dissertação um trabalho prazeroso e entregar ao leitor algo bem legível, não vejo por que não se possa empregar, de forma prudente, algumas estratégias de storytelling.

 

Creio que isso melhora muito o clima da escrita e da leitura. Por fim, embora não tenha escrito um romance, durante todo o trabalho me lembrei muito da lição de E. L. Doctorow: “Escrever um romance é como dirigir um carro à noite. Você só consegue enxergar até onde a luz dos faróis alcança, mas pode fazer a viagem inteira assim”.

 

05 mar
Impossibilidade de requisição administrativa de bens públicos destinados à saúde

Constituição prevê condomínio legislativo e administrativo em matéria de saúde

Imagem: Agência Brasil

A requisição administrativa é importante instrumento à disposição do Poder Público para a salvaguarda de interesses sociais ameaçados por situações de perigo atual ou iminente. Trata-se de medida excepcional, pela qual o Estado utiliza compulsoriamente bens e/ou serviços de terceiros para que possa responder prontamente à situação de emergência que esteja a colocar em risco interesse público de especial relevância.

Nesse sentido se insere a disposição do artigo 3º, VII, da Lei nº 13.979/2020, que prevê, como alternativa de ação a ser adotada pelas autoridades estatais no enfrentamento da crise de saúde pública causada pelo novo coronavírus, a possibilidade de “requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa”.

De fato, no cenário emergencial vivenciado no país em decorrência da COVID-19, a requisição administrativa se apresenta muitas vezes como mecanismo imprescindível para garantir o regular e eficaz atendimento à crescente demanda por produtos e serviços médico-hospitalares decorrente da disseminação da doença no território nacional. Nesse contexto, caso necessário para a adequada proteção da vida e saúde da população, pode o Estado requisitar medicamentos, insumos terapêuticos, equipamentos médicos, espaços e até serviços hospitalares, com posterior pagamento de justa indenização aos prejudicados.

Questão importante acerca da requisição administrativa para fins de enfrentamento às dificuldades causadas pela COVID-19 consiste em saber se o ato requisitório poderia recair sobre bens públicos. A indagação é pertinente em razão de serem os entes públicos titulares de grande parte dos materiais e serviços de saúde no Brasil, os quais estariam sujeitos à requisição se admitida a incidência da medida sobre eles. Dessa observação se percebe a relevância prática da questão, que inclusive já se manifestou em casos recentes de requisições formalizadas pela União que acabaram atingindo bens pertencentes a Estados-membros, embora não tenham sido especificamente contra eles direcionadas.

Examinado sistematicamente o arcabouço normativo da Constituição Federal, em especial a própria formatação constitucional do instituto da requisição, aliado à ótica do federalismo cooperativo e repartição de competências na área de saúde pública, extrai-se a conclusão de que, em regra, a requisição prevista no artigo 3º, VII, da Lei nº 13.979/2020 não pode incidir sobre bens e serviços públicos.

A requisição administrativa é instituto que encontra fundamento de validade na Constituição da República, especificamente no artigo 5º, XXV, segundo o qual “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”. Esse é o desenho fundamental da figura da requisição administrativa no Direito brasileiro, cuja essência há de ser observada pela normatização infraconstitucional que também disponha sobre o tema.

O mencionado preceito constitucional indica expressamente a natureza do bem sobre o qual pode recair a requisição administrativa: propriedade particular. Portanto, o texto constitucional alça à condição de pressuposto de legitimidade da requisição a natureza privada do bem requisitado.

Dessa forma, por explícita disposição constitucional, a requisição administrativa só pode incidir sobre bens particulares, estando os bens públicos – ou afetados à destinação pública – excluídos da sujeição à ordem requisitória emanada de ente estatal.

Apenas excepcionalmente, em contexto de declarado estado de defesa (artigo 136, §1º, II) ou estado de sítio (artigo 139, VII), é que a Constituição admite que a requisição possa abranger bens públicos, uma vez que inexiste, nos dispositivos constitucionais que tratam da requisição nas hipóteses de estado de exceção, a limitação da incidência do instituto à “propriedade particular” constante no artigo 5º, XXV.

A limitação constitucional quanto à incidência da requisição administrativa apenas sobre bens particulares visa essencialmente resguardar a autonomia dos entes federados, impedindo que eles possam avançar sobre bens e serviços uns dos outros, situação que poderia ocasionar conflitos insolúveis e abalar a harmonia do sistema federativo brasileiro.

Importante realçar que, embora a requisição administrativa esteja prevista também em diplomas normativos infraconstitucionais nos quais não há expressa menção à natureza privada dos bens requisitados (como ocorre no já mencionado artigo 3º, VII, da Lei n.º 13.979/2020),  certo é que tais dispositivos devem ser interpretados e aplicados em consonância com a previsão do artigo 5º, XXV, da Constituição Federal, base normativa acerca do instituto da requisição administrativa e que afasta a possibilidade de sua incidência sobre bens públicos, ao menos fora das circunstâncias de estado de defesa ou de sítio.

Além de derivar dos próprios contornos constitucionais do instituto, a impossibilidade de incidência da requisição administrativa sobre bens públicos afetados à prestação de serviços na área de saúde decorre também da arquitetura do federalismo brasileiro, especialmente do aspecto relacionado à divisão de competência entre os entes federados.

A Constituição da República dispõe competir à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção e defesa da saúde (artigo 24, XII, CF), bem como cuidar da saúde e assistência pública (artigo 23, II, CF). Os artigos 196 e seguintes da Lei Maior também estabelecem competir ao Estado (nos seus diversos níveis federativos) o desempenho de programas e ações de saúde, direito fundamental de toda a população.

A Carta Magna prevê, assim, um condomínio legislativo e administrativo em matéria de saúde, impondo a todos os entes federativos a responsabilidade de promover ações de saúde no âmbito de suas capacidades e competências.

Especificamente quanto às ações de saúde relacionadas ao combate à pandemia do novo coronavírus, o Supremo Tribunal Federal já assentou, por diversas vezes e com eloquência, o caráter concorrente das atribuições e responsabilidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios relativamente à adoção das providências necessárias ao enfrentamento da emergência de saúde que grassa no país desde meados de março de 2020.

Dessa forma, constituindo dever da União, Estados, Distrito Federal e Municípios prestar serviços de saúde à população, de forma conjunta e colaborativa, especialmente no atual cenário de crise sanitária provocada pelo novo coronavírus, afigura-se imprescindível manter em poder daqueles entes todos os bens e serviços de que disponham para o exercício regular e eficiente de sua missão constitucional. Daí porque incabível a formalização de requisição administrativa de bens públicos destinados à prestação dos serviços de saúde, sob pena de embaraçar o desempenho de competência constitucional dos diversos entes que compõem a Federação brasileira.

Admitir a possibilidade de requisição administrativa de bens e serviços públicos para o enfrentamento de problemas relacionados à crise sanitária que vigora no país implicaria, por outro lado, em impedir o pleno exercício das competências em matéria de saúde do ente afetado, em evidente abalo ao sistema federativo brasileiro.

Nessa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar acerca da impossibilidade de requisição administrativa de bens públicos ainda no ano de 2005, quando concedeu a ordem no mandado de segurança nº 25.295/DF, impedindo a União de requisitar bens e serviços do Município do Rio de Janeiro afetados à prestação de serviços de saúde.

Particularmente no atual contexto de enfrentamento da situação de emergência causada pela COVID-19, a Suprema Corte também reconheceu a impossibilidade de que requisições formalizadas pela União alcançassem bens e insumos adquiridos por Estados a fim de serem empregados na execução de políticas públicas de saúde para fazer frente à crise sanitária.

Trata-se de posição que há de continuar sendo reverberada com energia pelo Supremo Tribunal Federal, em estrito respeito à Constituição da República e à ideia de federalismo cooperativo nela plasmado, “exigindo que entre os entes federados ocorra a prevalência de soluções consensuais e informadas pela maximização do bem-estar da sociedade, não sendo legítima uma disputa autofágica entre diferentes esferas públicas em detrimento do cidadão[2].

 

Publicado por JOTA

 

08 fev
Tudo sobre o vazamento de dados de 223 milhões de brasileiros

Um vazamento gigantesco de um banco de dados nacional expôs informações confidenciais de 223 milhões de brasileiros, conforme revelou o dfndr lab da empresa de cibersegurança PSafe.

Apontado como o maior vazamento de dados da história do Brasil, o caso deixou muitas pessoas assustadas, devido à quantidade de informações que ficaram expostas, facilitando a aplicação de golpes e fraudes.

O vazamento incluiu CPFs de pessoas falecidas.

Quais dados foram vazados?

Inicialmente, foi relatado o vazamento de 223 milhões de CPFs, incluindo nome, sexo, data de nascimento e outras informações. Posteriormente, a empresa anunciou uma segunda divulgação indevida, desta vez muito mais completa.

Além dos dados citados acima, as duas exposições revelaram:

  • Endereços
  • Números de telefones
  • Dados de veículos (placa, número de chassi etc)
  • Informações sobre CNPJs (razão social, nome fantasia e data de fundação)
  • Detalhes sobre Imposto de Renda
  • Fotos de rosto
  • Benefícios do INSS
  • Informações de servidores públicos
  • Escolaridade
  • Cadastros do LinkedIn
  • Dados financeiros (score de crédito, cheques sem fundo e renda, entre outros)

De onde eles foram retirados e como?

Por enquanto, há apenas suspeitas de onde esses dados teriam sido roubados. Uma das possibilidades apontadas é a de que as informações pertenciam à Serasa Experian, mas a empresa negou que o seu sistema tenha sido invadido.

Também existe a chance de que o gigantesco banco de dados tenha sido formado reunindo informações de vazamentos anteriores, incluindo acessos indevidos aos sistemas de empresas e órgãos públicos.

Devido à falta de detalhes sobre a origem dos dados, ainda não se sabe como aconteceu a ação do(s) hacker(s).

E os responsáveis pela ação?

Segundo a companhia que identificou o vazamento, as bases foram postadas por um cibercriminoso em um fórum online. Além da lista de CPFs disponibilizada gratuitamente, ele vendia o pacote de informações mais completo.

Informações financeiras também foram expostas.

O número de CPFs vazados é maior que o de habitantes. Por quê?

De acordo com o IBGE, o Brasil tem uma população estimada em 212,6 milhões de habitantes, atualmente. Já a quantidade de dados vazados indicou a exposição dos documentos de 223 milhões de pessoas.

A explicação para essa diferença é simples: foram incluídos dados de pessoas falecidas.

Quais os riscos para a população?

Diversos tipos de golpes podem ser aplicados com os dados roubados. Cometer crimes se passando por outra pessoa, abrir conta em banco, realizar saque indevido do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e se inscrever em programas sociais usando documentos falsos são algumas das possibilidades.

Os criminosos também podem usar os dados para fazer cobranças falsas, por exemplo, se passando por bancos, financeiras, prestadoras de serviços e até mesmo o governo.

O que eu poderia ter feito para proteger minhas informações?

Com relação a este megavazamento, as pessoas atingidas não podiam fazer nada para evitá-lo, pois a responsabilidade de proteger os dados é de quem os recebe (empresas, governo, redes sociais etc).

Mas você pode diminuir os riscos tendo o cuidado de evitar informar dados pessoais a sites não confiáveis.

Em ações como esta, o internauta não tem o que fazer para se proteger.

 

Publicado por Techtudo

29 jan
Como a eleição na Câmara afeta a reforma tributária

O MINISTRO DA ECONOMIA, PAULO GUEDES

A eleição de um novo presidente na Câmara dos Deputados, em 1º de fevereiro, pode impactar a reforma tributária que vem sendo debatida no Congresso. A depender de quem vença a disputa interna entre os parlamentares — o candidato Arthur Lira (PP-AL), apoiado pelo governo Jair Bolsonaro, ou seu principal adversário, Baleia Rossi (MDB-SP) —, as mudanças na cobrança de taxas, contribuições e impostos no Brasil tendem a ser diferentes, segundo especialistas ouvidos pelo Nexo.

Há três projetos principais de reforma tributária em tramitação no Congresso. Um deles é de autoria do governo Bolsonaro. Outros dois são de autoria dos próprios parlamentares, um deles elaborado na Câmara e outro no Senado.

3 propostas
DO GOVERNO

O projeto de lei enviado pelo ministro Paulo Guedes à Câmara em julho de 2020 acaba com o PIS (Programa de Integração Social) e com o Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) para criar a CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços), com alíquota de 12%. A ideia é enviar novas mudanças, numa espécie de reforma fatiada. Está nos planos de Guedes desonerar a folha salarial e criar uma nova CPMF para compensar a redução na arrecadação dos encargos trabalhistas.

DA CÂMARA

Na Câmara, tramita desde 2019 a PEC 45, de autoria do Baleia Rossi, que prevê a união de cinco tributos (IPI, PIS, Cofins, ICMS e ISS) num único imposto, o IBS (Imposto sobre Bens e Serviços). Por se tratar de uma PEC (Porposta de Emenda à Constituição), sua aprovação é mais complicada do que a proposta do governo. A PEC 45 é defendida pelo atual presidente da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), que apoia a eleição de Rossi.

NO SENADO

No Senado, tramita desde 2019 a PEC 110, que também prevê a criação do IBS, mas com a extinção de nove impostos (IPI, IOF, PIS/Pasesp, Cofins, Salário-Educação, Cide-Combustíveis, ICMS e ISS) e a criação de um Imposto Seletivo sobre, por exemplo, cigarros.

As declarações públicas sobre as propostas
No fim de 2020, Maia disse que a Câmara teria 320 votos (de um mínimo de 308) para aprovar a PEC 45, num aceno de que a reforma tributária teria mais chance de passar com a eleição do seu candidato, Baleia Rossi, na disputa entre deputados. “No modelo brasileiro, o presidente da Câmara não é apenas quem pauta as matérias. Tem papel decisivo na formação da maioria e exerce influência sobre a pauta”, disse Maia ao Jornal da Câmara.

O governo Bolsonaro, por sua vez, aposta que uma vitória de Arthur Lira pode impulsionar o projeto do Ministério da Economia. “Se não é possível caminhar assim [com a aprovação do projeto de lei do governo], eu prefiro esperar. Essa [PEC 45] não é a nossa reforma tributária, a gente espera mais um pouco”, disse Guedes no fim de 2020. Para ele, a PEC 45, já analisada pela comissão mista do Congresso, é incompatível com a proposta do governo, que pretende no futuro apresentar mais um projeto com a desoneração da folha de pagamentos mediante a criação de um tributo sobre transações digitais.

Até o momento, nenhum dos textos das principais reformas tributárias no Congresso passaram pelos plenários da Câmara ou do Senado — os senadores também vão escolher o presidente da Casa em 1º de fevereiro.

A disputa entre os entes federativos
Para Bruno Carazza, professor de Direito e Economia IBMEC e Fundação Dom Cabral, a reforma tributária, seja qual for o modelo adotado, sempre traz disputas envolvendo estados e municípios, o que dificulta sua aprovação. “Tem que ser uma coisa muito cuidadosa porque, quando a gente fala em mudança de impostos, sempre terão ganhadores e perdedores — os perdedores conseguem pressionar o Congresso para que a reforma não avance”, disse ao Nexo.

“No caso da reforma tributária que estamos discutindo atualmente, a PEC 45, de Baleia Rossi, que tem uma regra de transição mais longa [para as mudanças] e cria um fundo em que estados e municípios perdedores serão recompensados ao longo do tempo, a vitória dele aumenta a chance de uma reforma avançar”, afirmou Carazza.

“O Planalto aposta em Arthur Lira porque Guedes tem uma outra visão a respeito da reforma tributária. Então, é provável que, no caso de uma vitória de Lira, o projeto que está na Câmara seja preterido e volte a discussão pela volta da CPMF”, disse o professor.

A disputa entre indústria e serviços
No âmbito dos setores econômicos, Carazza observou que existe conflito de interesses entre as áreas de serviço e indústria. “Essa questão entre Lira e Baleia esconde uma outra disputa, que a meu ver é mais pesada: a disputa entre os setores da economia”, afirmou.

Segundo Carazza, a PEC 45 nivela a alíquota dos impostos para todos os setores. “Hoje, na economia brasileira, a indústria paga mais impostos do que o setor de serviços. Se nivelar, como a proposta de Baleia Rossi prevê, a carga tributária da indústria vai cair e a de serviços vai subir, então o setor de serviços está se mobilizando no Congresso para barrar a agenda do Baleia Rossi”, afirmou.

“O setor de serviços apoia a proposta de Guedes, que desonera a folha de pagamentos”, disse Carazza. “Se Baleia Rossi vencer, ele vai favorecer o projeto dele, mas temos que ver como será essa resistência dos deputados influenciados pelo setor de serviços”, completou.

A nova CPMF como entrave
A proposta de Guedes de criar uma nova CPMF sobre transações financeiras digitais sofre forte resistência no Congresso. E mesmo o presidente Jair Bolsonaro já prometeu publicamente que não ressuscitaria o tributo extinto em 2007 pelos parlamentares, durante o governo Luiz Inácio Lula da Silva.

Para Breno Vasconcelos, professor de direito tributário do Insper, as experiências de imposto sobre transações financeiras mostram que, a longo prazo, o tributo não resolve a questão da arrecadação.

“A CPMF é um tributo que, num primeiro momento, tem um potencial de arrecadação muito grande — é fácil de ser criado e cobrado, então tem essa vantagem de gerar receitas rapidamente. Agora, com o tempo, as empresas e as famílias aprendem a evitá-lo. Então, ele distorce o sistema e acaba reincidindo sobre quem tem menos”, afirmou o professor do Insper.

“A experiência internacional mostra que todos os países que adotaram tributação sobre operações financeiras nos anos 1990 voltaram pra trás, por gerar muitos efeitos negativos na economia”, completou Vasconcelos..

A urgência da reforma tributária
O Brasil é um país com sistema tributário extremamente complexo, com muitas legislações cruzadas sobre o tema, federais, estaduais e municipais. É país em que os impostos também são regressivos. Isso quer dizer que seu pagamento pesa mais para a população mais pobre do que para a população mais rica.

Vasconcelos disse que a aprovação de uma reforma tributária no Brasil é urgente, independente do modelo que seja adotado. “Não sei se vai ter condições do ponto de vista político para levar adiante a reforma, mas sei que existe um clima no Brasil de consenso sobre a necessidade de promovermos uma reforma”, afirmou.

Publicado por: NEXO Jornal

07 jan
Situações da prática do crime de evasão de divisas por meio de criptoativos

A transferência de criptoativos e sua conversão em moeda estrangeira para depósito no exterior

Foto: Pixabay

Os criptoativos são um fenômeno surgido a partir do lançamento do bitcoin em 2008, no contexto da grave crise financeira mundial que se iniciou com a quebra de grandes bancos nos Estados Unidos, deixando claro que o sistema bancário não era digno de toda a confiança que julgava ostentar. Assim, o bitcoin foi a primeira tecnologia exitosa em alcançar a transferência de valores diretamente entre as partes, sem a necessidade da intervenção de um terceiro que as legitimasse.

Antes do bitcoin, as tentativas de desenvolvimento de tecnologias de transferência de valores diretamente entre as partes fracassaram em razão da falta de solução do problema de se assegurar a autenticidade das operações sem a presença desse terceiro, o que foi resolvido a partir da engenhosidade conhecida como blockchain e nada mais é do que o uso combinado de (1) criptografia para conferir a autenticidade dos usuários e (2) do incentivo da mineração, que é a contraprestação paga aos pontos do sistema que mantém uma cópia integral do livro-caixa com a integralidade das transações (chamado de bitcoin core).

Dessa forma, quando um usuário dá a ordem de transferência de determinado valor de bitcoin para outro usuário, indicando o número da carteira do destinatário (wallet)[1], esse comando lança um desafio matemático cuja solução tem quatro principais consequências: (1) a efetiva transferência do valor da carteira do remetente à do destinatário; (2) o acréscimo de um novo um bloco (block) ao livro-caixa (bitcoin core), cujas cópias estão armazenadas nos múltiplos computadores que sustentam a rede desse sistema distribuído; (3) o titular do computador que resolveu o desafio matemático é retribuído com valores em bitcoin, o que é conhecido como mineração; (4) todos os outros computadores que armazenam o livro-caixa (bitcoin core) acrescem à sua respectiva cópia essa nova operação, esse novo bloco (block).

Pelo que cada uma das transações que vão sendo solucionadas pelos computadores representam um novo bloco (block) nessa corrente (chain), que é a sequência integral das transações realizadas no sistema bitcoin. Por esse motivo a denominação blockchain.

Feita essa sucinta análise do funcionamento do bitcoin, o pioneiro dos criptoativos, a partir do qual foram desenvolvidas as outras tecnologias, passemos a discutir a prática do crime de evasão de divisas, na forma do art. 22, caput e parágrafo único da Lei nº 7.492/86:

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Segundo lição de Leandro Bastos Nunes[2], o bem jurídico tutelado pela referida norma penal é a preservação das reservas cambiais. Dessa forma, se busca a manutenção de valores no plano interno, de modo a prestigiar a economia nacional, já que um dos grandes riscos à economia de qualquer país é a fuga de capitais para o exterior, o que demonstra a falta de confiança na economia local, sendo um presságio de grave crise econômica.

Do ponto de vista da ciência econômica, uma moeda se presta a servir como: (1) reserva de valor, (2) meio de pagamento e (3) unidade de conta. No entanto, nenhum desses atributos são plenamente cumpridos pelos criptoativos, o que impede seu reconhecimento como tal[3]. Além disso, criptoativos não são emitidos pelos Estados, de modo que não são moeda também no plano jurídico. Dessa sorte, o Bacen editou o Comunicado nº 31.379, de novembro de 2017, no qual informa que o conceito de moeda eletrônica, prevista na Lei nº 12.685/2013, não se confunde com moeda virtual (criptoativo).

No entanto, tal como proposto desde o nascedouro do bitcoin, os criptoativos servem como instrumentos de transferência de valores, com alcance global, podendo ser rápida e facilmente convertidos em moeda soberana por meio das exchanges.

Exchanges são instituições que atuam como corretoras virtuais, permitindo a conversão de moeda soberana em criptoativos e vice-versa. Seu funcionamento é muito parecido com o das instituições que prestam serviços de compra e venda de renda variável no mercado financeiro. A pessoa interessada em operar criptoativos registra uma conta pessoal na exchange, a partir do que lhe será possível realizar transferências de moeda soberana, mediante instrumento bancário ou cartão de crédito, por exemplo. Uma vez depositados os valores em moeda soberana em sua conta pessoal, é possível ao usuário comprar e vender os criptoativos oferecidos pela instituição. As exchanges oferecem basicamente dois serviços, compra e venda de criptoativos e a custódia desses valores em carteiras (wallets) a ela vinculadas.

Assim, por exemplo, se utilizando de uma exchange domiciliada no Brasil, um usuário promove a conversão de R$ 2 milhões em bitcoin. Em momento posterior, por meio de uma outra exchange, domiciliada no exterior, esse mesmo usuário faz a operação inversa, e vende seus bitcoins, recebendo em moeda soberana local, ilustrativamente, euro. Na sequência, ele transfere seus euros para uma conta que possui em uma instituição bancária no estrangeiro, sem comunicar as autoridades brasileiras.

Todos os atos descritos podem ser praticados em poucos minutos, pela mesma pessoa, de qualquer ponto do planeta com conexão à internet. No caso narrado, houve a conversão de moeda nacional em estrangeira, com sua remessa para fora do país. É inegável que foi realizada operação de câmbio não autorizada, configurando o crime do caput do art. 22 da Lei nº 7.492/86, conforme já reconhecido pelo STJ (CC 161.123, Rel. Sebastião Reis Junior, 3ª Seção, DJE 05.12.2018).

No entanto, situação diferente é a do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492/86, onde não há operação de câmbio para a remessa de moeda para o exterior.

Leandro Bastos Nunes, no trabalho anteriormente mencionado, acertadamente, traça paralelos da utilização do bitcoin como meio para a prática da evasão de divisas, com os casos do emprego de “dólar-cabo” para o mesmo fim ilícito, cuja tipicidade penal foi reconhecida pelo STF (Ação Penal 470):

(…) a materialização do delito de evasão de divisas prescinde da saída física de moeda do território nacional. Por conseguinte, mesmo aceitando-se a alegação de que os depósitos em conta no exterior teriam sido feitos mediante as chamadas operações “dólar-cabo”, aquele que efetua pagamento em reais no Brasil, com o objetivo de disponibilizar, através do outro que recebeu tal pagamento, o respectivo montante em moeda estrangeira no exterior, também incorre no ilícito de evasão de divisas. Caracterização do crime previsto no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, que tipifica a conduta daquele que, “a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior” – destacamos. (STF, Tribunal Pleno, Rel. Joaquim Barbosa, j. 17/12/2002)

Dessa forma, retomando o exemplo trazido anteriormente neste trabalho, caso o usuário, após comprar bitcoin com reais e os transferir para uma exchange estrangeira, se utilize dos serviços desta instituição para conversão do criptoativo em moeda estrangeira, ainda que, posteriormente, não venha a movimentar esses valores em moeda estrangeira para uma instituição bancária no exterior, v.g., caso mantenha os valores em euro na conta vinculada à exchange estrangeira, em não tendo sido comunicada essa operação à Receita Federal (o que se exige, ainda, por força do art. 6º, II, a, da Instrução Normativa nº 1.888/2019 da Receita Federal), há o crime de evasão de divisas da parte final do parágrafo único, a depender do valor mantido em depósito, na medida em que houve a disponibilização, no estrangeiro (na exchange estrangeira), de valor em moeda estrangeira.

No entanto, caso não tenha ocorrido a conversão dos valores de criptoativo em moeda estrangeira, ainda que mantido o depósito dos criptoativos na exchange estrangeira, em razão de os criptoativos não serem moeda ou divisa, a conduta é atípica.

Veja-se que nesta situação estarão depositados na carteira (wallet), mantida junto à exchange estrangeira, valores em criptoativo e não em moeda estrangeira.

Por fim, pontuamos que discordamos da expressão “bitcoin-cabo” cunhada pelo mencionado autor, por se mostrar tecnicamente imprópria, já que a operação de “dólar-cabo” exige a presença dos doleiros como peças centrais que registram e compensam as operações de transferência de valores, ainda que não haja a movimentação física do dinheiro. Por sua vez, o bitcoin, como tratado anteriormente, permite que as movimentações sejam feitas diretamente entre as partes, dispensando a intervenção de qualquer terceiro. Desse modo, tal como trazido no exemplo, uma única pessoa, usando os serviços de uma exchange no exterior, pode praticar o crime em análise.

Em conclusão, a transferência de criptoativos e sua conversão em moeda estrangeira, seguida de movimentação desses valores para depósito em banco no exterior, sem comunicação às autoridades competentes, a depender do valor, configura o crime previsto no caput do art. 22 da Lei nº 7.492/86, já que nesse caso os criptoativos são utilizados como meios de transferência de valores, servindo para a prática de operação cambial irregular com o fim de promover evasão de divisas do país. Entretanto, para a tipificação da figura assemelhada, prevista na parte final do parágrafo único do referido excerto normativo, é preciso verificar se houve ou não a conversão do criptoativo em moeda estrangeira pela exchange no exterior, ainda que não tenha havido a movimentação desses valores para o sistema bancário estrangeiro. Em caso positivo, se aperfeiçoou a figura delituosa; em caso negativo, o fato é atípico.


Publicado por JOTA

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