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22 abr
Aumento abusivo de preços em situação de calamidade pública: há crime?

Foto: Agência Brasil

Existe um preço justo a ser cobrado ou, em uma sociedade de livre mercado, apenas oferta e procura podem definir o valor de um produto ou serviço? Quando nos voltamos à aplicação concreta das normas jurídicas, no entanto, a apreciação puramente moral deve ser deixada de lado. Ao tratar de consequencialismo e direito, Lenio Streck, citando a obra de Sandel, adverte que dilemas morais “servem como pontos de partida para a problematização acerca dos sistemas éticos”, mas o agente moral que escolhe entre uma ou outra posição ética “não representa um juiz em sua tomada de decisão enquanto agente público”.[2] Há um sistema de regras e princípios a ser observado, ao qual o intérprete do direito não pode se furtar.

Isso ganha especial ênfase quando falamos de direito penal e seu indissociável aspecto da legalidade (arts. XXXIX da CRFB e 1º do Código Penal), que traz a reboque a necessidade de uma correta adequação típica. Daí deriva o questionamento que serve como título para o presente artigo: o aumento abusivo de preços é criminoso?

Para uma correta resposta, devemos transitar pelas leis penais especiais, uma vez que o Código Penal não contempla qualquer tipo penal que resvale na hipótese.

Lei de Crimes Contra a Economia Popular (Lei nº 1.521/1954)

“Colcha de retalhos” é o lugar-comum usado por Rui Stoco para definir a Lei de Economia Popular.[3] Clichês normalmente devem ser evitados, mas, por vezes, soam bastante adequados. Temos aqui um desses casos. A sucessão de leis penais cuidando de infrações penais outrora previstas na Lei nº 1.521/1954 – como as Leis nº 8.137/1990, 7.492/1986 e 6.649/1979 –, todas incapazes de revogar expressamente os dispositivos pretéritos, transformou em “tormento saber quais leis que dispõem sobre a matéria estão em vigor; quais foram revogadas e até mesmo saber-se com segurança como fazer o enquadramento do fato (comportamento humano) na norma”.[4]

Definir quais são os dispositivos da Lei nº 1.521 que estão em vigor é uma tarefa penosa, porém, é inegável que alguns deles, até hoje, integram nosso ordenamento jurídico.

Nessa seleção de tipos penais que se mantêm, trataremos especificamente dos seguintes: art. 2º, IX [“obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (‘bola de neve’, ‘cadeias’, ‘pichardismo’ e quaisquer outros equivalentes)]; e art. 3º, VI (“provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício”).

Um dispositivo muito invocado – além dos já expostos – é o art. 2º, VI (“transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes”). Entretanto, há dois problemas que tornam impossível a sua aplicação: (a) não existe, nesse momento, tabelamento de preços fixado pelo poder público, falecendo a elementar do tipo penal; (b) o art. VI, da Lei nº 1.521 foi revogado pelo art.  da Lei nº 8.137/1990, que manteve a criminalização da conduta, igualmente revogado, ao seu turno, pela Lei nº 12.529/2011, que promoveu a abolitio criminis da infração.

Doravante abordando os tipos penais em vigor, o art. 2º, IX, usa genericamente a palavra “especulações” para se referir ao meio executório pelo qual o sujeito ativo obtém ou tenta obter ganhos ilícitos em detrimento de pessoas indeterminadas.

O aumento de preços pode ser esse “ganho ilícito” mencionado pela norma? Sim, como demonstram os arts. 39X, da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), o qual classifica como prática abusiva a elevação sem justa causa do preço de produtos e serviços; e 36III, da Lei nº 12.529, que classifica como infração à ordem econômica o aumento arbitrário de lucros. Não é esse, portanto, mas outros elementos do tipo pen al que impedem a subsunção.

Especular (embora a norma não diga, essa especulação é financeira) significa apostar exclusivamente em lucro rápido derivado de uma atividade em que há grandes e inerentes riscos. O que caracteriza a especulação, além do lucro em curto prazo, é a incerteza no que tange ao esperado retorno. Importa salientar que não se trata de uma atividade necessariamente criminosa. A especulação financeira concentrada no mercado de bolsa de valores, por exemplo, é legítima.

O que a torna, portanto, a especulação eventualmente ilícita? É a sua proximidade com práticas fraudulentas (embora os conceitos não se confundam), apta a levar à ruína pessoas iludidas por uma manobra. A simples alta de preços, ainda que abusiva, não encontra perfeito encaixe na definição de especulação. Nesse sentido se pronunciou o STF no RHC 65.704/SP, julgado em 17 de novembro de 1988. Em seu voto, o relator Carlos Madeira registrou que a simples remarcação pública de preços, sem qualquer manobra oculta apta a iludir o consumidor, não é um processo especulativo.

A norma penal, outrossim, se vale de uma fórmula casuística, em que são enumerados processos especulativos ou fraudulentos criminosos: “bola de neve”, “cadeias” e “pichardismo”. Para que não haja afronta à taxatividade exigida pelo direito penal, qualquer especulação criminosa deve se aproximar do casuísmo legal, o que não ocorre no aumento abusivo de preços. Consequentemente, impossível a aplicação do dispositivo à hipótese sob análise.

Quanto ao art. 3º, VI, impõe-se salientar a parte final da norma (“por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício”). Trata-se de crime de forma vinculada, a exigir determinados meios executórios, notoriamente fraudulentos. Notícias falsas e operações fictícias são exemplos de fraudes, ao passo em que “qualquer outro artifício” é o termo genérico que deve ser interpretado de acordo com as expressões que o precedem. Frise-se, aliás, que a palavra “artifício” é usada também no crime de estelionato, ao lado de ardil, como uma das fraudes caracterizadoras do delito. Daí se extraí que o art. 3º, VI, somente pode ser praticado por meio de um engodo.

Em resumo: não encontramos na Lei nº 1.521/1954 qualquer tipo penal em vigor apto a punir o aumento abusivo de preços.

 Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo (Lei nº 8.137/1990)

A par da Lei nº 1.521/1954, a lei ora em apreço também pode ser qualificada por um lugar-comum: “saco-de-gatos”, dada a imensa confusão normativa por ela criada. Além de contemplar em seu bojo situações completamente díspares entre si (ordem tributária e relações de consumo, por exemplo), o diploma ora revoga, ora coexiste com lei anteriores que tratam dos mesmos temas. Trata-se de um dos mais notórios exemplares da péssima técnica legislativa que assola a formulação das leis penais.

Acerca da análise pretendida, ganha relevo o art. 7º, em seus incisos VI (“sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação”) e VIII (“destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros”).

Perceba-se, no entanto, que nenhum dos dois dispositivos incrimina a simples alta abusiva de preços, pois, em ambos os casos, impõe-se uma conduta do sujeito ativo que determine um incremento artificial no valor da mercadoria, insumo, bem ou matéria-prima, seja a retenção para fins de especulação, seja sua destruição, inutilização ou danificação. São comportamentos que produzem escassez e, consequentemente, elevação dos preços cobrados, segundo as regras econômicas de oferta e demanda. Como bem esclarece Gabriel Habib, em comentários ao inciso VI, “como a escassez valoriza o produto, a especulação consiste na falta do produto no mercado de forma a torná-lo mais escasso para fazer com que o valor dele aumente, com o intuito de lucro”.[5]

Verifica-se, pois, que a ausência da mercadoria nas prateleiras é preordenada e não circunstancial. Assim, se o aumento abusivo for determinado por uma dessas práticas anteriores, há crime, mas o que se pune é a conduta prévia, não o aumento consequente. Este, por si só, também não é punido pela lei especial.

 Lei do CADE (Lei 12.529/2011)

Com esteio no art. 170IV, da CRFB, que estatui a livre concorrência como princípio da ordem econômica, e no art. 173§ 4º, da CRFB, o qual determina a edição de lei ordinária visando à disciplinar a repressão ao “abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”, elaborou-se e sancionou-se aquela que ficou conhecida como “Lei do CADE”, que, entre outras providências, estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

O art. 36 do diploma em epígrafe classifica como infração à ordem econômica qualquer ato que implique aumento abusivo de preços (inciso III). Não se trata, contudo, de infração penal, como sua própria redação insinua. Consoante o texto ali presente, essas infrações restam configuradas “independentemente de culpa”, o que contraria o princípio da responsabilidade penal subjetiva, inerente ao direito penal. Evidencia-se, portanto, que o legislador não pretendeu conferir caráter criminal aos comportamentos previstos, a despeito de o subsequente Capítulo III da Lei nº 12.529 denominar de penas as sanções correspondentes. São ilícitos, em verdade, de natureza administrativa.

Assinale-se, ainda, que o julgamento das infrações contra a ordem econômica e a respectiva aplicação de penalidades é de competência do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (art. II, da Lei nº 12.529), vinculado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que tem a natureza jurídica de autarquia federal (art.  da Lei nº 12.529), o que reforça a natureza administrativa de tais infrações.

Conclusão

Afora situações extravagantes, o aumento abusivo de preços não ingressa no âmbito do direito penal, restringindo-se às esferas econômica, administrativa e consumerista. Não se trata, importa frisar, de postura aceitável pelo ordenamento jurídico nacional, como evidenciam os arts. 173§ 4º, da CRFB39X e 51 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990); e 36III, da Lei nº 12.529/2011. Extrai-se dessas regras que o lucro auferido em posição antiética contraria a dignidade e a justiça social, que são as finalidades da ordem econômica fundada na livre iniciativa. Revela-se, pois, o aspecto moral que influenciou a atividade do Poder Constituinte Originário.

Nem toda violação moral, no entanto, corresponde a uma norma jurídica e, muito menos, a uma infração penal. O direito penal exige não apenas sua conformação como um sistema protetivo de bens jurídicos, sejam de caráter individual ou coletivo, mas também, como forma de conter o poder punitivo e dialogar com os destinatários da norma, sua submissão à estrita legalidade, vinculada à atividade de adequação típica.

Os brados pela imposição de sanções penais a práticas que denotem apenas imoralidades, são, antes de tudo, igualmente arbitrários e imorais.

Fonte: JusBrasil

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