Nos manuais de Direito Penal, a resposta é simples e pretensamente óbvia: com a cominação, aplicação e execução de penas, sua finalidade é proteger os bens jurídicos mais relevantes.

A assertiva não é amparada por substrato empírico e traduz uma dogmática ensimesmada que fecha os olhos à realidade social. É fruto de um Direito Penal que desconhece a Criminologia.

Direito Penal é expressão equívoca, pois serve para designar três fenômenos distintos: (a) legislação penal; (b) poder punitivo e (c) Direito Penal propriamente dito. A divisão é de Eugenio Raúl Zaffaroni, maior penalista e criminólogo da América Latina.

A confusão dos conceitos – que deve ser afastada – tem a lamentável consequência de tornar incerto o papel dos juízes dentro do sistema penal.

Legislação penal

É o conjunto de leis que preveem as condições pelas quais o poder punitivo pode ser licitamente aplicado. Ao mesmo tempo em que, ao iniciar o processo de criminalização primária, habilita o poder punitivo (com a criação de tipos penais), também o limita, impondo-lhe balizas.

Poder punitivo

É o poder de fato, político mais do que jurídico, expresso pelo Estado de diversas formas: (1) poder disciplinador positivo, que permite às agências policiais fiscalizar as pessoas e restringir seus direitos fundamentais (p. ex., buscas pessoais em suspeitos); (2) sistema penal subterrâneo, o qual se caracteriza pelo exercício do poder punitivo em desconformidade com os parâmetros legais (p. ex., execuções extrajudiciais perpetradas por milícias e grupos de extermínio); (3) sistema penal paralelo, que, embora declaradamente não se situe no âmbito do poder punitivo, tem a mesma função de promover o controle social com a restrição da liberdade individual ou de outros direitos (p. ex., internações psiquiátricas com a finalidade de retirar indivíduos indesejáveis de circulação); e (4) sistema penal formal, em que o poder punitivo é exercido de forma lícita após ser depurado pelo devido processo legal.

É difícil conceituar o poder punitivo em razão de seu caráter difuso, mas pode ser compreendido como uma pulsão estatal de restringir direitos de determinados indivíduos e de controlá-los, preventiva ou repressivamente, por meio das agências policiais, a fim de que não violem a ordem social.

Três são as principais características estruturais do poder punitivo: (a) potencial de violar direitos fundamentais; (b) tendência a expandir-se em detrimento do Estado de Direito e (c) seletividade.

Não pode haver dúvida de que o poder punitivo tem o potencial de violar direitos fundamentais: em uma persecução penal, até mesmo o simples investigado pode ter a sua liberdade restringida e o seu patrimônio tornado indisponível. Também são atingidos os direitos à privacidade, honra etc.

Mesmo antes do inquérito policial, direitos fundamentais são violados. É o que se passa com a busca pessoal feita em cidadão que, ao andar pela rua, é obrigado a colocar suas mãos na parede, ter o seu corpo apalpado, e seus objetos vistoriados. Independentemente da legalidade ou não do procedimento – e ele será regular somente se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objeto ilícito (art. 240, §2º do CPP) –, é inquestionável que há restrição de direito fundamental.

Reparem que não estou sequer me referindo aos casos de sistema penal subterrâneo, em que as agências atuam de forma criminosa, como as execuções sumárias de suspeitos e as abordagens policiais desnecessariamente violentas, tal qual a noticiada em 22/03/2021 pelo site The Intercept Brasil, em que uma mulher foi agredida – com esganadura e utilização de spray de pimenta – por um policial militar, que filmava a ação.

Já a seletividade refere-se à limitada capacidade operacional do sistema penal e aos critérios que as agências se utilizam para darem início ao processo de criminalização secundária.

É premissa inconteste na Criminologia a existência de uma cifra oculta da criminalidade. Ela representa a porcentagem de pessoas que, embora tenham praticado um crime, não foram selecionadas pelo sistema penal formal.

A seletividade é uma característica estrutural do poder punitivo. A maioria esmagadora da sociedade já praticou, ao menos uma vez, infração penal. São fatos corriqueiramente praticados pelos “cidadãos de bem”: embriaguez ao volante, injúria, violação de direito autoral, perturbação de sossego etc. Para que não houvesse cifra oculta, todos deveriam ser punidos, o que evidentemente não é viável: “As agências de criminalização secundária têm limitada capacidade operacional e seu crescimento sem controle desemboca em uma utopia negativa. Por conseguinte, considera-se natural que o sistema penal leve a cabo a seleção de criminalização secundária apenas como realização de uma parte ínfima do programa primário” (Zaffaroni).

Ao contrário do que se poderia razoavelmente supor, a seletividade não leva em conta a gravidade do crime, mas a vulnerabilidade da pessoa que o praticou: “A regra geral da criminalização secundária se traduz na seleção: a) por fatos burdos ou grosseiros (a obra tosca da criminalidade, cuja detecção é mais fácil), e b) de pessoas que causem menos problemas (por sua incapacidade de acesso positivo ao poder político e econômico ou à comunicação massiva). No plano jurídico, é óbvio que esta seleção lesiona o princípio da igualdade” (Zaffaroni).

Quanto à tendência de o poder punitivo expandir-se, trata-se de consequência lógica do que foi posto nos parágrafos anteriores: se é imensa a cifra oculta da criminalidade; se a criminalização secundária depende da capacidade operacional do sistema penal; então a ampliação daquela capacidade resultará em um poder punitivo cada vez maior.

Enfim, para que serve o Direito Penal?

Superada a confusão conceitual entre Direito Penal e poder punitivo, a pergunta desloca-se da Teoria da Pena para a Teoria do Direito Penal. Não se discutem, neste texto, as finalidades das penas, que são manifestações do poder punitivo. Basta ter em mente que elas: (a) são potencialmente violadoras de direitos fundamentais; (b) aplicam-se de modo seletivo e (c) tendem à expansão. Como consequência, devem ser juridicamente limitadas.

O Direito Penal, então, é a ciência jurídica que, sem ignorar a realidade do poder punitivo, deve interpretar a legislação, com especial ênfase às normas constitucionais, e orientar as decisões judiciais, no sentido de limitar o poder punitivo, visando fundamentalmente à concretização dos direitos fundamentais.

A função dos juízes criminais confunde-se parcialmente com a função do Direito Penal (não do poder punitivo): devem interpretar a legislação e limitar eventuais irracionalidades que se lhes apresentem em um caso concreto, utilizando-se, para tanto, de instrumentos fornecidos pela dogmática (Direito Penal).

O Estado Democrático de Direito surgiu justamente – ao menos no plano discursivo da Teoria do Direito [2] – para limitar os poderes absolutos do Estado.

A desconfiança do poder é inerente à passagem dos Estados Absolutistas aos Estados Democráticos de Direito. É uma conquista civilizatória, por exemplo, a existência de recursos contra decisões judiciais, uma salutar política de freios e contrapesos, neste caso, interna ao próprio Poder Judiciário. Não se trata de desconfiar de um julgador específico, nem há qualquer demérito ao prolator da decisão.

Da mesma forma deve ser analisada a desconfiança do poder punitivo. A absolvição de um indivíduo apontado como culpado por agentes policiais não é um juízo de reprovação ou desconfiança particular contra estes, mas simples controle inerente à função jurisdicional.

A legitimidade do controle de um poder sobre outro deveria ser uma premissa óbvia em uma democracia e tranquilamente acatada pelos agentes públicos. Na Enciclopédia Política de Diderot e d´Alembert, escrita no século XVIII, já se afirmava: “A experiência de todos os tempos ensina que, quanto maior é o poder dos homens, mais eles são levados por suas paixões a abusar dele”. [3]

No Direito Administrativo, não cabe ao Poder Judiciário se limitar a acolher a pretensão do Estado-Administração; no Direito Tributário, não é sua função simplesmente homologar a pretensão do Fisco.

No Direito Penal, o raciocínio é idêntico. Não cabe aos juízes criminais o papel de mero homologador da atividade policial. Fosse assim e o devido processo legal seria um simulacro; o Direito Penal, ocioso; e o Poder Judiciário, enfim, desnecessário.

Historicamente, quando o pêndulo político se afasta dos ares democráticos, juízes criminais que desempenham corretamente seu papel de limitar o poder punitivo correm riscos e passam a sofrer pessoalmente seus efeitos, na qualidade de investigados e réus, em persecuções criminais ou em processos administrativos disciplinares: “Quanto mais dependente das agências políticas for a estrutura da judicial, maiores serão estas pressões e menor seu potencial crítico: o recrutamento de operadores tenderá a excluir potenciais críticos e o verticalismo a controlar quem pudesse ter dissimulado, por ocasião de seu ingresso, sua capacidade de observação da realidade” (Zaffaroni).

Publicado por Blog Justificando