Na idade média, a confissão era considerada a “Rainha das Provas”. Era comum que, tanto os julgamentos dos Tribunais da Santa Inquisição quanto dos tribunais laicos girassem em torno da obtenção da confissão por parte do acusado. Essa confissão era extraída, em regra, por meio de torturas e suplícios. Uma das características dessa era do suplício-espetáculo na história do processo penal (conhecida como sistema inquisitório) era o fato de não haver clara separação entre pena e processo.

Em pleno século XXI, no Brasil, estamos correndo o risco de resgatar semelhante modelo de processo penal, por meio do Projeto de Lei Anticrime proposto pelo agora Ministro da Justiça Sérgio Moro e do Projeto do Novo Código de Processo Penal (PL 8.045/2010), mormente no que tange às propostas de inserção de modelo de justiça criminal negocial baseado na confissão de culpa.

O pacote Moro

O projeto do novo código, em seus artigos 283 e 284, propõe a possibilidade de barganha entre Ministério Público e Defesa, que podem, tendo a confissão como pré-requisito, entrar em um acordo acerca da pena a ser imposta (antecipadamente), sem que seja necessário o julgamento de um terceiro isento (Juiz).

Semelhante proposta aparece no “pacote Moro”, com a sugestão de criação do art. 395-A no Código de Processo Penal. Se pretende implementar este instituto, inspirado principalmente no modelo de barganha criminal existente na common law, mormente no plea bargaining norte-americano, por razões que refletem a racionalidade punitiva de correntes vinculadas ao discurso do Eficientismo Penal.

A ideia é pular etapas processuais para substituir uma justiça criminal morosa e burocrática por outra que atinja, rapidamente, a sua finalidade. O problema crucial, no entanto, parece estar aí: qual é esta finalidade? No cenário de expansão penal atual, em que proliferam os discursos de Lei e Ordem e o fetiche da justiça criminal como solução para grande parte dos problemas sociais, o imaginário popular passa a determinar cada vez mais a forma como se conduzem as políticas criminais e mesmo as decisões judiciais.

O legislador penal e o juiz criminal, de repente, se veem instados a agradar a um grande público sedento de vingança (ou de “justiça”, como se prefere utilizar eufemisticamente). O inconsciente coletivo transborda em gozo punitivo.

Como justificar, então, a insistência em utilizar os Estados Unidos da América como modelo a ser copiado na esfera das políticas criminais? É preciso lembrar que os EUA estão entre os únicos países que, na contramão dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, insistem em manter a pena de morte, a prisão de caráter perpétuo, a tortura institucionalizada (veja-se Guantánamo), afora de contarem com a maior população carcerária do mundo (tanto em números absolutos quanto em termos proporcionais) e um dos sistemas penais mais seletivos e estigmatizantes de que se tem notícia.

Nos EUA, graças ao instituto do plea bargaining, pouquíssimas questões penais chegam a termo por meio de um julgamento. Em geral, é mais comum a confissão prévia de culpa, com a consequente negociação da pena com o Órgão Acusatório, que o exercício do contraditório e da ampla defesa.

No Brasil não parece ser diferente quando falamos dos chamados crimes de menor potencial ofensivo, nos quais a transação penal com o Ministério Público já é possível sem que, no entanto, se presuma existência de culpa (o “pacote Moro”, inclusive, pretende ampliar as hipóteses de aplicação deste instituto).

Quais os riscos dessa proposta?

Temos aí, então, um primeiro risco da proposta: a do estímulo a um processo penal maquiavélico, em que os fins justificam os meios, entendido o fim como a aplicação de sofrimento (pena) ao acusado. Esse risco comporta, inclusive, a grande possibilidade de extração de falsas confissões, com consequente aplicação de pena a inocentes. Essa preocupação é tão real que não passou despercebida pelo legislador processual penal pretérito.

O segundo risco iminente do projeto é o estímulo a um excesso de acusação como mecanismo de empoderamento da posição negocial do Ministério Público. O excesso de acusação já é comum no Brasil, com denúncias que trazem quantidade desarrazoada de tipos penais, muitos sem qualquer cabimento, ou a aplicação banalizada de qualificadoras, agravantes, causas de aumento de pena (é cada vez mais raro se deparar, por exemplo, com uma denúncia por homicídio simples – o homicídio qualificado tornou-se regra).

Criou-se uma cultura na qual o bom Promotor é o Promotor duro, que pede a condenação nas penas mais severas, que denuncia pela maior quantidade de delitos e, principalmente, o que consegue mandar a maior quantidade de pessoas para as jaulas públicas. Promotor bom é Promotor que condena e quanto maior a pena, melhor o acusador.

Assim, será ainda maior o estímulo ao excesso de acusação com este modelo de justiça criminal negocial, pois quanto mais terrível for a acusação, mais espaço para barganha terá o acusador.

O terceiro grande problema em torno da questão é que, mais uma vez, tanto Ministro Sérgio Moro como legislador, na proposta do novo CPP, perderam a oportunidade de devolver o protagonismo à vítima, permitindo que ela ou seus representantes participem da negociação.

Nosso sistema penitenciário se encontra em situação de conhecida falência, com superpopulação carcerária generalizada e condições desumanas de cumprimento das penas. Para implementar essa política criminal eficientista de justiça negocial e condenação prévia, onde colocaremos essas pessoas que optarão pela barganha e pela encarceramento antecipado? Que efeitos terá a pena sobre essas pessoas? Predominarão efeitos positivos ou efeitos negativos? Por fim, quanto custará para implementar essa política criminal? Quantos novos presídios se precisará construir? Quem pagará esta conta?

Assim, nas asas do eficientismo penal, o “pacote Moro” e PL 8.045/2010 convidam o Brasil a um retrocesso que ameaça o sistema acusatório e se propõe a estimular um processo penal maquiavélico, a transformar a justiça criminal em uma máquina de produzir confissões, a perpetuar a exclusão processual da vítima e, por fim e principalmente, a promover um encarceramento massivo e inútil para o qual o país não está minimamente preparado.