Com o advento da Lei 13.655/18, foram instituídas novas regras visando conferir “segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público”, especialmente através de modificações do sistema decisório no âmbito do direito público e da responsabilidade dos agentes públicos. Deste modo, foram acrescentados os artigos 20 a 30 na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), os quais, agora, recentemente, foram regulamentados, pelo Decreto 9.830/19, de 10/06/2019.

A par do confronto entre defensores e críticos da inovação legal, o objetivo da presente análise é estritamente técnico, de sorte a elucidar os pontos mais relevantes, notadamente aqueles de maior impacto no dia a dia da administração pública, dos gestores e do direito público.

Sobre este novo arcabouço jurídico, cumpre destacar desde já a mitigação da responsabilidade dos gestores e agentes públicos, a qual, nos termos do art. 12 do Decreto 9.830/19, somente ocorrerá nos casos de dolo ou erro grosseiro, no desempenho de suas funções. Quanto ao dolo, o decreto cuidou de incluir tanto o direto, que é a própria vontade intencional, quanto o eventual, existente quando o agente, conscientemente, assume o risco do resultado, ou seja, daquele determinado acontecimento.

Concernente ao erro grosseiro, o próprio Decreto cuidou de defini-lo expressamente, prevendo-o como aquele manifesto e evidente, praticado com culpa grave, a qual consiste na ação ou omissão, com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia, nos termos do § 1º, do art. 12. Ou seja, o erro grosseiro consiste, em suma, na culpa grave, a qual, por sua vez, compreende o elevado grau de imprudência, imperícia ou negligência.

O citado art. 12 ainda cuidou de obtemperar que o dano expressivo não poderá, por si só, caracterizar o dolo ou erro grosseiro, bem como que a complexidade da matéria será considerada em eventual responsabilização do agente público.

Outrossim, o gestor não será automaticamente responsabilizado pela opinião técnica, emitida por agente público competente, que tiver adotado como fundamento da sua decisão, salvo se presentes elementos que o possibilitem aferir o dolo ou o erro grosseiro desta manifestação técnica, ou na hipótese de conluio entre os referidos agentes.

Contudo, a despeito da limitação da responsabilização dos agentes públicos, cumpre pontuar entendimento divergente do TCU (acórdãos 5547/19 e 2391/18), com espeque no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, no qual a responsabilização financeira por dano ao erário não se restringe aos casos de dolo ou erro grosseiro, mas abrange o dolo ou a culpa, sendo esta em qualquer de suas modalidades, ou seja, sem qualquer gradação ou limitação. Assim, a limitação para as hipóteses de dolo e erro grosseiro, consistente na culpa grave, aplicar-se-ia apenas à responsabilização decorrente do poder sancionatório, quais sejam as sanções como multa, inabilitação para ocupar cargos, etc. Por certo, tal questão ainda passará por um afunilamento doutrinário e jurisprudencial, de sorte a tornar-se maturada e consolidada.

Nesta toada, em entendimento diverso, o IBDA – Instituto Brasileiro de Direito Administrativo publicou recentemente os enunciados sobre a interpretação da LINDB, e, dentre os quais, asseverou que “O art. 28 da LINDB, para os casos por ele especificados (decisões e opiniões técnicas) disciplinou o § 6º do art. 37 da Constituição, passando a exigir dolo ou erro grosseiro (culpa grave) também para fins de responsabilidade regressiva do agente público” (enunciado nº 20)¹.

Concernente à temática decisória, a alteração promovida na Lei de introdução cuidou de asseverar, no seu art. 20, que “não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”, seja na esfera administrativa, controladora ou judicial. Ou seja, em quaisquer dessas searas, ainda se pode decidir com base em valores jurídicos abstratos, que compreendem não só os princípios, mas também outras normas com conceitos jurídicos indeterminados, contudo, deverá haver uma análise prévia das consequências práticas da decisão, o que acaba por faze-la integrar às razões de decidir, como assinala o professor Marcio André Lopes Cavalcante².

Deve-se destacar a preponderância conferida ao princípio da proporcionalidade na motivação das decisões baseadas em tais valores, cujos termos exige a demonstração da necessidade e da adequação da medida imposta, inclusive diante das possíveis alternativas existentes, e observando-se os critérios da adequação, proporcionalidade e da razoabilidade (§ 3º do art. 3º do Decreto 9830/19 e art. 20, parágrafo único da LINDB).

Ressalte-se em todo caso que, a análise da regularidade da decisão não poderá culminar na substituição das atribuições e competências dos agentes públicos e entidades da administração, inclusive quanto à definição das políticas públicas, nos termos do art. 13, do Decreto 9.830/19.

Em se tratando da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, a decisão que decretá-la deverá indicar expressamente suas consequências jurídicas e administrativas, bem como apontar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional, equânime, sem prejuízo aos interesses gerais, e sem impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas excessivas, diante das peculiaridades do caso.

Neste passo, o decreto 9830/19, no seu art. 4º, § 4º, veio permitir a modulação dos efeitos da aludida invalidação, de sorte que o decisor poderá restringir os efeitos da declaração de invalidade, ou decidir que sua eficácia será iniciada em momento posteriormente definido, considerando as consequências jurídicas e administrativas da decisão para a administração e para o administrado, e sempre (desde que) visando a mitigação dos ônus ou das perdas excessivas dos administrados ou da administração pública.

Aliás sobre a invalidação, cumpre destacar a preponderância da convalidação, como medida prioritária à anulação, na fase de regularização do ato, consoante o enunciado nº 7, do IBDA: “Na expressão “regularização” constante do art.21 da LINDB estão incluídos os deveres de convalidar, converter ou modular efeitos de atos administrativos eivados de vícios sempre que a invalidação puder causar maiores prejuízos ao interesse público do que a manutenção dos efeitos dos atos (saneamento). As medidas de convalidação, conversão, modulação de efeitos e saneamento são prioritárias à invalidação.”³

No mais, destaquem-se relevantes instrumentos para eliminar situações de irregularidade, incerteza jurídica ou conflituosa na aplicação do direito público, tais como o compromisso, nos termos do art. 26, da LINDB. A autoridade administrativa poderá celebrá-lo com os interessados, após oitiva do órgão jurídico, e desde que presentes razões de relevante interesse geral, no qual buscará solução jurídica proporcional, equânime e eficiente, prevendo obrigações, prazos para cumprimento e sanções, além, inclusive, de compensação, para a hipótese de benefícios indevidos, ou prejuízos anormais ou injustos, decorrentes do processo ou da conduta dos envolvidos.

Por sua vez, o Decreto 9.830/19 trouxe a previsão de outro instrumento, consistente no termo de ajustamento de gestão, o qual pode ser firmado entre agentes públicos e órgãos de controle, com a finalidade corrigir falhas apontadas em ações de controle.

Assinale-se, por fim, o dever do estado, através das autoridades competentes, em buscar e promover, de forma ativa, a segurança jurídica, através da edição de súmulas administrativas, regulamentos, respostas a consultas, nos termos do art. 30. Ou seja, nas palavras do prof. Carlos Ari Sundfeld, um dos autores do anteprojeto de lei, “agora é do estado, e não dos destinatários” (administrados) o ônus de obter segurança e certeza quanto ao conteúdo e efeito das leis no campo público”⁴, na esteira do espírito da norma. Na mesma toada, o Decreto 9.830/19 impôs às autoridades públicas o dever de aumentar a segurança jurídica na aplicação de normas, inclusive por meio, também, de normas complementares e orientações normativas.

Fonte: Jota