O direito ao esquecimento nada mais é do que a prerrogativa que o indivíduo detém de tutelar informações suas que estão ao alcance da coletividade.

Isto, quando estas implicam algum prejuízo na projeção da sua imagem perante terceiros.

O direito ao esquecimento tem como origem as condenações criminais de ex-detentos e hoje está em vigor no Brasil a aplicação, ou não, o direito ao esquecimento na seara cível.

Direito ao esquecimento não é apagamento de informações

O termo “direito ao esquecimento” induz a uma ideia simplista do instituto, a uma ideia errônea de que ele só poderia ser efetivado por meio do mero apagamento de informações, o que não é verdade, ele não busca reescrever a história, então precisamos entender qual o seu real fundamento jurídico positivo.

Em verdade, não é somente a privacidade, mas sim a autodeterminação informativa. Isto porque a privacidade é dotada de uma função restritiva, uma função preservativa, das informações não serem repassadas à coletividade.

Já a autodeterminação informativa tem uma função construtiva, de realmente reescrever a identidade do indivíduo perante à coletividade.

Qual o real desafio para a efetivação do direito ao esquecimento no Brasil?

O equilíbrio dos interesses em jogo: de um lado nós temos a autodeterminação informativa e temos a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa, muito caras à sociedade brasileira no contexto democrático, por isso, sempre valorizadas.

No entanto, não existem direitos absolutos, dessa forma deverá ser realizada a ponderação nos casos concretos, para que eles se equilibrem e coexistam e o direito ao esquecimento consiga, por fim, ser efetivado.

Para isso, deve se ver e as informações tem um impacto maior para a coletividade ou para o indivíduo, caso sejam retiradas ou atualizadas.

Caso emblemático sobre direito ao esquecimento 

No Brasil, há um caso emblemático que envolve o direito ao esquecimento e que foi julgado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se do caso Aída Cury, no qual foi ajuizado uma ação de reparação contra a TV Globo por veicular o conhecido crime tratando das vítimas e dos fatos e fotos reais.

O início do julgamento do caso Aída Cury nos tribunais superiores se deu no Superior Tribunal de Justiça, no qual foi reconhecido que existe sim direito ao esquecimento no Brasil, mas que ele não seria aplicado a esse caso concreto.

O Tema 786

Já no STF, foi reconhecido a repercussão geral “Tema 786”, nele, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pela seguinte tese:

Existe direito ao esquecimento, como advindo da dignidade da pessoa humana, do direito à privacidade, mas que esse deve ser sim ponderado, conforme dito anteriormente, com direito à informação e com direito à liberdade de imprensa.

Nesse sentido, também votaram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, como o presidente Luiz Fux, que entendeu que existe sim o direito ao esquecimento que ele é advindo da dignidade da pessoa humana e que poderá ser aplicado no Brasil, contudo, por ser um fato notório e de domínio público o caso Aída Cury também não seria alvo deste instituto.

Incompatibilidade com a Constituição

Apesar disso, o julgamento do caso no Supremo Tribunal Federal entendeu e fixou como tese a de que o direito ao esquecimento, entendido como o poder de obstar a divulgação de dados verídicos, é incompatível com a Constituição.

Embora seja legítima a preocupação dos Ministros com alguma espécie de censura que pudesse a vir ser concretizada desde o primeiro grau de jurisdição, é factível que o direito ao esquecimento, é sim, consequência do direito a dignidade da pessoa humana, do direito da personalidade e do direito da autodeterminação informativa.

Por isso, esse aspecto em si da tese foi bastante criticado por muitos doutrinadores e juristas. Apesar do teor desse julgamento, ainda é possível que se pleiteie o reconhecimento do direito ao esquecimento no caso concreto, ainda mais no que se referia ao direito ao esquecimento no ambiente digital.

Já que não há apreciação desse específico tema pelo Supremo Tribunal Federal e nele, há outras alternativas, que não a exclusão de dados, para que seja o instituto efetivado, como a desindexação de links ou a mera atualização ou adição de informação.

O assunto desse iCEV Explica foi produzido pela tutora Rayssa Nascimento.